L’établissement de deux filiations maternelles biologiques, hors PMA, est désormais possible, selon la jurisprudence, au profit de l’homme transgenre devenu femme mais sans opération.
Un homme, devenu femme à l’état civil, mais sans opération, a conçu un enfant postérieurement à son opération, avec son épouse. Il réalise une reconnaissance prénatale « de nature maternelle, non gestatrice ». L’officier de l’état civil refuse de transcrire la reconnaissance et le Tribunal de Montpellier le déboute de sa demande de transcription de sa reconnaissance maternelle.
La cour d’appel de Montpellier, le 14 novembre 2018 (16/06059), a toutefois accepté la transcription de la reconnaissance du père devenu femme à l’état civil en qualité de « parent biologique ». La cour de Cassation, le 16 septembre 2020 (1e civ., 18-50.080), saisie d’un pouvoir fondé sur le fait que la décision créait un troisième sexe inexistant à l’état civil, l’a censurée pour violation de la loi au motif que « la personne transgenre homme devenu femme… n’est pas privée de son droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».
Ce faisant, la cour de cassation considère que la double filiation maternelle ne peut être établie hors adoption plénière de l’enfant sans encourir le grief de contradiction dans le sens que lui donne l’article 320 du Code civil (« tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait »).
Les juridictions du fond maintiennent donc leur fronde contre les lacunes du droit et tentent de trouver des solutions aux lacunes de la loi du 16 novembre 2016.
Elle considérait en outre qu’u cas d’espèce, le père devenu femme aurait également pu se prévaloir de sa présomption de paternité (article 312 CC) et il aurait aussi pu adopter l’enfant de son épouse, biologiquement issu de ses oeuvres, ce à quoi le couple se refusait au nom de la réalité de sa filiation biologique.
La cour d’appel de renvoi, dans un arrêt du 9 février 2022 (Toulouse), ne s’est pas inclinée devant la Cour de Cassation et, sans aller aussi loin que la Cour d’appel de Montpellier, a considéré qu’en « l’absence de tout conflit et de toute contradiction entre les filiations des deux parents biologiques, toutes deux de sexe féminin à l’état civil, la filiation maternelle sera judiciairement établie ».
Elle considère ainsi que nonobstant le vide juridique, l’obstacle posé par l’article 320 se trouve « neutralisé » par l’admission de la double parenté maternelle par la loi bioéthique, la comaternité ne constituant plus un obstacle d’ordre public à la transcription de la reconnaissance maternelle d’un enfant dont la filiation maternelle est déjà établie par l’effet de la loi envers la femme qui a accouché (article 311-25).
Elle considère également qu’en empêchant l’établissement de la filiation biologique de l’enfant, il a été porté atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant et à ses droits à son identité.