Établir le lien de filiation entre le parent d’intention et l’enfant issu de la GPA
Etat des lieux 2026 : la transcription n’est plus possible…
La GPA est interdite en France, après avoir été pratiquée faute de cadre légal.
C’est en 1989 que la Cour de cassation a posé le principe de la nullité des conventions de GPA, avant que le principe ne soit réaffirmé en 1994 par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil.
Elle n’est donc, en principe, pratiquée qu’à l’étranger (Ukraine, Belgique, Canada, Grèce, Etats américains, Grèce, Danemark, la Thaïlande a vu sa législation évoluer pour la réserver au cadre altruiste, Colombie, Mexique…) et constitue un délit (227-12 CP).
La France, de son côté, refusait de reconnaître les les jugements étrangers établissant un lien de filiation en suite d’une GPA, ou de transcrire l’acte de naissance des enfants mentionnant cette filiation (Civ. 1e, 6 avril 2011, 09-17.130, 09-66.486 et 10-19.053 puis 1e Civ., 13 sept. 2013, 12-30.138 et 12.18.315 et 19 mars 2014, 13-50.005).
Il s’agit cependant d’une réalité sociale et de nombreux enfants ont été placés de nombreux enfants dans une situation personnelle complexe, leur lien de filiation ne pouvant être établi avec leurs parents d’intention, par ailleurs parfois leurs parents biologiques (affaire Menesson).
La France a été condamnée par la CEDH le 26 juin 2014 (65941/11 et 65192/11, Affaires Menesson et Labassée) pour avoir refusé de reconnaître le lien de filiation entre les auteurs de la GPA et l’enfant et porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie familiale et au droit des enfants au respect de leur vie privée, en violation des dispositions de l’article 3 de la Convention de New-York et de l’article 8 de la CEDH.
Par deux décisions de l’assemblée plénière du 3 juillet 2015, (15-50.002 et 14-21.323) la France a, pour la première fois autorisé la transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, dès lors qu’il avait été régulièrement établi par les autorités de l’Etat étranger et qu’il correspondait à la réalité biologique, conformément aux dispositions de l’article 47 ancien, qui fixe les conditions de reconnaissance des actes de l’état civil étrangers.
Elle refusait en revanche d’ordonner la transcription complète de l’acte de naissance, notamment s’agissant du second parent, parent d’intention.
Le 5 juillet 2017, elle a autorisé l’adoption de l’enfant par le mari de son père biologique, qui avait reconnu l’enfant (16-16.455), tout en continuant de refuser la transcription complète.
En suite de l’avis rendu par la CEDH le 10 avril 2019, qui a rappelé que les Etats n’étaient pas tenus de transcrire les actes de naissance mais qu’ils devaient donner aux enfants une filiation conforme à leur situation réelle, la Cour de Cassation a accepté la transcription de l’acte de naissance au profit de la mère d’intention non accouchante, abandonnant toute condition de réalité de la filiation résultant des mentions de l’acte étranger.
Cet arrêt a été suivi de nombreux autres (Cass. 1re civ., 18 déc. 2019, 18-12327 et 18-11815, 4 nov. 2020, n° 19-15739, 13 janv. 2021, 19-17929 et 19-50046 ).
Cependant à l’occasion de la réforme de la loi de Bioéthique et alors que la tendance générale se montrait favorable à la reconnaissance du lien de filiation des enfants issus d’une GPA, l’article 47 a été modifié subrepticement et la transcription intégrale de l’acte de naissance de l’enfant né à l’étranger par GPA n’est de nouveau plus possible que pour le parent biologique et ne peut donc plus intervenir pour le parent d’intention.
L’article 47 dans sa nouvelle rédaction précise en effet qu’un acte d’état civil étranger fait foi sauf s’il est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité, cette réalité étant appréciée au regard de la loi française qui considère que la mère ne peut être que la femme qui accouche et qui réserve le statut de père au père biologique de l’enfant.
C’est un retour, légal, à la jurisprudence antérieure et à la transcription partielle, qui témoigne de l’opposition très nette du législateur de l’époque à la GPA.
Cependant la Cour de Cassation, elle, n’a pas fait machine arrière, et s’il n’est plus possible d’agir par le biais de la transcription l’exequatur et l’adoption demeurent la solution pour établir la filiation du parent d’intention.
… mais l’exequatur et l’adoption si…
Le parent biologique de l’enfant pourra procéder à la transcription partielle de l’acte de naissance pour la partie le concernant, mais quid du parent d’intention, mère non accouchante ou conjoint/partenaire/concubin du père ?
Quid également lorsque l’enfant n’a que des parents d’intention et que les mentions de l’acte de naissance ne sont pas conformes à la réalité ?
En présence d’un jugement étranger ayant constaté le lien de filiation du ou des parents légaux, il sera possible de procéder par voie d’exéquatur.
La Cour de cassation a en effet confirmé qu’il était possible, en présence d’un jugement d’adoption étranger, de le rendre exécutoire sur le territoire par le biais de la procédure d’exequatur, la Cour de Cassation en ayant consacré les contours par plusieurs décisions en 2024 (1e civ. 2 oct. 2024, 22-20.883, 23-50.002 et 14 nov. 2024, 23-50.016).
Dans le cadre d’un exequatur, le juge doit se contenter de vérifier :
- Que le juge étranger était compétent
- Que la décision ne révèle pas de fraude au regard des règles de rattachement du droit international privé
- Qu’elle est conforme à l’ordre public international français
Après avoir sanctionné la décision étrangère insuffisamment motivée et le refus des demandeurs de produire la convention de GPA afin « d’identifier la qualité des personnes mentionnées qui ont participé au projet parental d’autrui et de s’assurer qu’il a été constaté que les parties à la convention de gestation pour autrui, en premier lieu la mère porteuse, ont consenti à cette convention, dans ses modalités comme dans ses effets sur leurs droits parentaux »., elle a en revanche écarté la contrariété à l’ordre public international français.
S’agissant de ce dernier point, la cour de cassation a considéré notamment « qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil, ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’enfant, faire obstacle à la reconnaissance en France des liens de filiation établis à l’étranger tant à l’égard du parent biologique qu’à l’égard du parent d’intention »
La GPA, quoiqu’interdite en France, doit donc produire ses effets en France, à condition qu’elle soit intervenue dans des conditions régulières et que les parents d’intention disposent d’un jugement rendu de manière conforme aux exigences de contrôle du juge de l’exequatur. Il est donc déconseillé de la pratiquer dans des Pays qui n’offriraient pas de telles procédures, faute de pouvoir établir ensuite le lien de filiation envers le ou les parents d’intention.
La Cour de Cassation a par ailleurs rappelé, le 14 novembre 2024 que l’exequatur créait un lien de filiation mais ne produisait pas les effets d’une adoption plénière.
A défaut de jugement, ou de possibilité d’en obtenir l’exequatur, le parent d’intention devra opter que pour une procédure d’adoption de l’enfant du conjoint.
Les conditions à remplir et la procédure à suivre seront celles prévues pour l’adoption de l’enfant du conjoint.
L’adoption de l’enfant du conjoint est soumise aux conditions classiques de l’adoption, à l’exception des articles 351, 352, 352-1, 352-2, 353, ainsi qu’aux dispositions spécifiques des articles 370 à 370-1-8 du Code Civil.
L’adoption plénière par l’autre membre du couple est permise à condition que l’enfant n’ait de filiation établie qu’à l’égard de son parent biologique.
Au regard des critères rappelés supra, lorsque la filiation de l’enfant issu d’une GPA a été établie dans son pays d’origine vis-à-vis de la mère porteuse, l’adoption plénière ne semble pas possible, même si elle a renoncé à ses droits légaux.
Il n’est en effet en principe pas possible pour la mère porteuse de renoncer à son autorité parentale, s’agissant d’un droit qui n’est pas disponible en droit français (article 376 CC).
Le délaissement d’enfant prévu par l’article 381-1 ne rend par ailleurs pas l’enfant adoptable plénièrement mais simplement, de telle sorte que cette voie ne peut pas non plus être suivie.
Reste que certaines législations étrangères, dont l’Inde, connaissent la renonciation aux droits parentaux et elles peuvent alors produire leurs effets en France.
En effet, si les conditions de l’adoption de l’enfant du conjoint sont régies par la loi nationale de l’adoptant (peu importe donc que le droit de l’Etat de la nationalité de la mère de l’enfant permette ou non l’adoption de l’enfant du conjoint de même sexe, si l’adoptant est français, l’enfant bénéficiera des dispositions des articles 370 à 370-1-8), la question de l’adoptabilité est régie par la loi nationale de l’enfant.
Cependant et quand bien même cette législation étrangère permettrait l’adoption des enfants dont le parent a renoncé à l’autorité parentale, cela ne paraît pas régler la question de la validité de l’adoption selon les dispositions du droit français, qui distinguent entre l’adoption plénière et l’adoption simple.
La renonciation ne semble donc pas permettre l’adoption plénière de l’enfant, dès lors que les textes exigent un retrait de l’autorité parentale, ce à quoi cette renonciation ne semble pas pouvoir être assimilée.
La jurisprudence a considéré que le retrait de l’autorité parentale supposait l’existence d’un comportement visé par l’article 378-1 du Code civil, c’est-à-dire la démonstration d’un danger manifeste pour la santé, la sécurité ou la moralité de l’enfant (en d’autres termes, il s’agit d’une mesure de protection de l’enfant en danger), mais que l’enfant issu d’une GPA, confié à son parent biologique n’était pas en danger ( Civ., 1e, 23 avril 2003 et et 21 septembre 2022) et que la seule absence de la mère porteuse de la vie de l’enfant était insuffisante à caractériser le danger.
Le juge doit en revanche vérifier la validité et la portée de la déclaration par laquelle elle a renoncé à ses droits parentaux et s’assurer de sa conformité à l’intérêt de l’enfant, ce qui inclus son consentement à l’adoption de l’enfant.
Il sera rappelé que ce consentement doit être conforme aux dispositions de l’article 348-3 du Code Civil, c’est-à-dire « libre, obtenu sans aucune contrepartie après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier s’il est donné en vue d’une adoption plénière et sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien préexistant ».
S’agissant de ses effets, l’adoption simple de l’enfant du conjoint laisse subsister ses liens de filiation, tant envers le conjoint, concubin ou partenaire de l’adoptant, que de sa mère porteuse.
L’adoptant simple est titulaire de l’autorité parentale avec l’autre membre du couple, qui en conserve en revanche seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant adressée au directeur des services de greffe judiciaire aux fins d’un exercice en commun de cette autorité.