Vade-mecum du divorce du chef d’entreprise

Quelles sont les principales questions que le chef d’entreprise ou son conjoint doivent envisager à l’heure du divorce ?

Comment sécuriser la situation du chef d’entreprise dans le cadre de sa procédure de divorce ?

Comment assurer au conjoint du chef d’entreprise le plus de droits possible, qu’il s’agisse de la pension alimentaire, de la prestation compensatoire, ou des opérations de partage ?

Le CABINET LEBEL AVOCATS vous accompagne et vous apporte toutes les informations nécessaires pour anticiper le divorce du chef d’entreprise.

Evaluer l'entreprise et répartir ses actifs

Les juridictions ayant des difficultés à appréhender les documents comptables, il est conseillé de faire réaliser par le comptable de la société une analyse détaillée du bilan et de la méthode comptable utilisée.

Evaluer l’entreprise/ le fonds libéral

Cette évaluation est nécessaire en cas de divorce, soit parce que l’entreprise est commune ou indivise et devra donc être partagée (ou pas, les époux peuvent toujours décider de continuer de travailler ensemble après le divorce…), soit pour apprécier les questions de prestation compensatoire ou les obligations alimentaires d’un époux envers l’autre.

Évaluer l’entreprise

Il existe, classiquement, 3 méthodes d’évaluation des entreprises :

Méthode patrimoniale, fondée sur l’actif net (actif moins passif)

Méthode des « Discounted Cash Flows ou DCF », fondée sur ce que la société est susceptible de rapporter à l’avenir (un actif vaut par ce qu’il rapporte)
Méthodes des « comparables transactionnels » fondée sur des multiples de valorisation de ratios comme l’excédent brut d’exploitation, le résultat d’exploitation ou le résultat net, fonction du secteur économique, de la taille, de la localisation

Évaluer le fonds liberal

Le fonds libéral s’évalue en général par application de la méthode comparative, par l’application d’un pourcentage déterminé par les « usages » sur le chiffre d’affaires.

Selon l’activité et la capacité à « céder » cette clientèle libérale, certaines d’entre elles auront une valeur, d’autres n’en auront pas…

Attention, le fonds libéral crée pendant le mariage n’est commun qu’en valeur et le titre reste propre à l’époux exerçant la profession.

Les pièces nécessaires à l’évaluation

L’évaluation de la société comme du fonds libéral se réalise d’après les pièces comptables.

Bilans/Comptes de résultat et annexes sur les 3 derniers exercices,
PV d’AG et affectation des résultats
Kbis,
Statuts,
Pactes d’associés ou d’actionnaires,

L’évaluation sera fonction de l’objectif poursuivi : partage, vente, donation, fiscalité…

La valeur de la société (évaluation subjective, le prix que j’y mets) se distingue de son prix (montant effectivement payé pour l’acquérir) et, dans le cadre du partage, pourra tenir compte de la fiscalité qui sera à acquitter pour le rendre « liquide » (flat-tax).

La 1re chambre civile de la Cour de cassation a cependant, le 14 mai 2014, réformé une cour d’appel qui avait tenu compte de la fiscalité latente pour apprécier le patrimoine professionnel : « c’est à juste titre que le notaire liquidateur a tenu compte de la fiscalité future qui sera attachée à la mutation des actions et sera due par leur attributaire » dès lors « que l’imposition litigieuse constitue une dette future et hypothétique qui ne naîtra, le cas échéant, qu’après la dissolution de la communauté et ne peut donc être inscrite au passif de celle-ci ».

> Attention : le partage doit en principe être conforme aux droits des époux et à défaut, le partage inégal doit être causé sous peine de se voir requalifié en donation, avec la fiscalité inhérente à cette dernière.

Le compte courant d'associé de l'époux entrepreneur

Les comptes courants des époux associés sont des éléments de leur actif, à prendre en compte dans le cadre du divorce.

“L’apport en compte courant consiste pour l’associé à consentir à la société des avances ou des prêts en versant directement des fonds ou en laissant à sa disposition des sommes qu’il renonce provisoirement à percevoir” (Rép. min. n° 34969 à M. de Cuttoli : JO Sénat Q, 23 oct. 1980, p. 4001).

Les comptes courants d’associés constituent donc des prêts émanant d’associés au profit de la société, quelle qu’en soit l’origine : fonds déposés ou sommes laissées en compte dans la société (rémunérations, dividendes, jetons de présence…). « Apport en compte courant », » ; comptes courants d’associés ».

L’apport en compte courant se distingue de l’apport en capital, notamment en numéraire, qui emporte attribution de droits sociaux.

Le solde du compte courant d’associé au jour des effets du divorce se détermine par référence au grand livre, qui en détaille les mouvements, le bilan ne permettant que d’en appréhender le solde.

Les comptes courants débiteurs sont en principe interdits (sauf pour les SCI, ou en Belgique, en cas de divorce franco-belge la situation sera donc différente), la société ne pouvant avoir pour objet social de prêter de l’argent à ses associés.

Ces comptes courants doivent être intégrés dans la liquidation et le partage des biens du couple dans l’hypothèse d’époux communs en biens, mais aussi pris en compte pour apprécier le droit à prestation compensatoire et son montant en présence d’époux séparés de biens.

Le partage des dividendes lors du divorce

Distribués, les dividendes accroissent au patrimoine de leur bénéficiaire.

Ils accroissent la valeur de la société et n’entrent donc pas directement dans le patrimoine.

Les bénéfices sociaux (= le résultat bénéficiaire de l’exercice) non distribués sous forme de dividendes ne constituent pas des fruits qui accroissent à la communauté mais un « accroissement de l’actif social ».

Ils accroissent donc la valeur de la société et n’entrent pas directement dans le patrimoine.

Les réserves, en jurisprudence, constituent « un capital de prévoyance et de précaution » et les augmentations de capital réalisées à l’aide de fonds placés en réserve ne donnent donc pas lieu à récompense (Civ. 1re, 12 déc. 2006).

Les réserves, lorsqu’elles sont distribuées, sont en revanche traitées par le code de commerce comme une répartition de dividendes (L 232-11 Code de commerce).

Les dividendes sont donc des fruits à compter de la décision de l’assemblée générale qui approuve les comptes de l’exercice et les met en distribution (Com. 23 oct. 1990, no 89-13.999, D. 1991. 173).

De même, les bénéfices et dividendes de toutes les sociétés du groupe perçus par l’ex-époux pendant l’indivision post-communautaire sont des fruits accroissant l’indivision (Civ. 1re, 28 mars 2018, no 17-16.198 ; D. 2018. 720).

Selon que les bénéfices auront été distribués ou non, ils devront être intégrés dans la masse à partager.

S’ils n’ont pas été distribués, ils seront simplement pris en compte dans la détermination de la valeur des sociétés éventuellement incluses dans la masse à partager.

Le traitement des résultats bénéficiaires de l’entreprise devra donc être anticipé en fonction de l’intérêt du chef d’entreprise.

L'attribution préférentielle des titres sociaux en cas de divorce

Comment s’assurer de conserver son entreprise en cas de divorce ?

Cette question, cruciale, est au cœur du divorce du chef d’entreprise.

L’attribution préférentielle est possible pour toute entreprise ou quote-part d’une entreprise agricole, commerciale, artisanale ou libérale, de même que pour le droit au bail ou la propriété du local professionnel affecté à l’exercice de la profession.

Si un seul des époux est associé, les parts sociales ne peuvent être attribuées qu’au titulaire des parts, c’est à dire à celui qui est associé ou actionnaire, même si la valeur est commune (Cass. 1e. civ., 4 juillet 2012, 11-13.384).

Si les deux époux sont associés ou actionnaires, l’attribution relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, selon les intérêts en présence.

L’attribution des parts de la SCI abritant le domicile conjugal est possible, mais elle suppose que cette SCI détienne exclusivement l’habitation des époux (Civ. 1e, 24 octobre 2012, 11-20.075).

L’attribution peut se faire dans le cadre d’un acte de partage, soumise à droit de partage (1,1% de l’actif net) et aux émoluments du notaire en présence d’un bien immobilier, exclusif de toute imposition sur les plus-values.

Il est également possible aux époux d’opter pour une cession des titres.

Précautions à prendre lors du partage en présence d'actifs professionnels

La répartition des actifs professionnels peut avoir des conséquences qui ne relèvent pas du droit du divorce, mais du droit commercial ou du droit social.

Elle doit donc s’accompagner de précautions juridiques et il faut également anticiper les éventuelles situations de blocage :

Si les conjoints sont partenaires commerciaux, la rupture de relations commerciales établies suppose le respect d’un préavis, à défaut le versement d’une indemnité : il faut le prévoir ou y renoncer. (L 442-6 5° du Code de commerce).

La cession ou l’attribution des actions ou parts sociales doit être assortie d’une garantie d’actif et de passif. Il s’agit de garantir la valeur des droits en permettant de réviser à la hausse ou à la baisse le prix en cas de survenance d’une baisse de l’actif ou une hausse du passif postérieurement à l’opération.

En cas de poursuite du contrat de travail, la modification du contrat ne pourra être faite que pour motif économique, ou d’un commun accord en cas de modification d’un élément substantiel.

Sur le fondement de l’article 873 du CPC, l’associé peut demander la désignation d’un administrateur ad hoc.

En cas de conflit soit une mésentente grave entre les associés paralysant le fonctionnement de la société, l’administration provisoire a un champ d’application très général et peut être requise pour toute forme de société ou de groupement privé, personnalisé ou non.

La désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, qui suppose que soient réunies cumulativement deux conditions relatives à la gravité de la crise sociale, de nature à rendre impossible le fonctionnement normal de la société, et à l’urgence, du fait d’un péril imminent menaçant la société.

L’administrateur provisoire n’est là que pour permettre d’assurer le fonctionnement d’une société provisoirement et gravement entravé. Il arrive que, même en l’absence de paralysie totale du fonctionnement social, la jurisprudence admette la nomination d’un administrateur provisoire lorsque le conflit entre associés est provoqué, ou finit lui-même par provoquer des anomalies très graves de fonctionnement faisant apparaître des risques flagrants d’irrégularités.

Il peut être désigné par le juge du fond ou par un juge des référés.

Sauf définition judiciaire plus précise, la mission de l’administrateur judiciaire est une mission d’administration générale, limitée aux actes d’administration courante. Le juge peut y ajouter des mandats précis. Elle emporte normalement dessaisissement de l’organe légal de représentation. À la différence de l’administrateur provisoire, qui dispose d’un mandat général d’administration courante, le mandataire ad hoc reçoit un mandat spécial lui permettant d’accomplir un ou plusieurs actes déterminés.

La dissolution anticipée peut également être prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société. Il est nécessaire que la société soit paralysée ou qu’elle ne puisse fonctionner normalement.

A moins qu’il ne soit fait application de l’article 1844-9 (3ème alinéa), l’associé qui se retire a droit au remboursement de la valeur de ses droits sociaux, fixée, à défaut d’accord amiable, conformément à l’article 1843-4. » On procède donc à une réduction du capital social.

Protéger les rémunérations de l’entrepreneur pendant la procédure de divorce

Le traitement des résultas bénéficiaires

Les obligations alimentaires entre époux sont fonction des ressources de chacun d’entre eux.

Il est donc préférable, pour les professions libérales, d’exercer sous forme sociale afin d’échapper à la transparence fiscale et de ne pas retrouver l’intégralité de son résultat dans le revenu fiscal.

Le traitement des bénéfices, en cas d’écran social, doit également être envisagé.

Les bénéfices non distribués constituent des ressources différées qui accroissent au patrimoine de leur bénéficiaire à défaut d’accroître à leurs revenus immédiats.

La non distribution des bénéfices permet, via l’attribution au conjoint entrepreneur de la société, au mari de les conserver sans devoir les partager, autrement que par l’évaluation de la société, qui en sera nécessairement fonction mais n’en sera pas augmentée d’autant.

Les résultats bénéficiaires des entreprises peuvent être, selon qu’ils sont distribués ou non, intégrés dans les ressources du chef d’entreprise.

Distribués, les dividendes accroissent aux revenus ou au patrimoine de leur bénéficiaire.

Non distribués, ils accroissent la valeur de la société et n’entrent donc pas directement dans le patrimoine.

Pour le Chef d’entreprise, il pourra donc être opportun de laisser les bénéfices en réserve plutôt que de procéder à des distributions.

Pour son conjoint, il sera nécessaire de démontrer qu’il existe des ressources qui ne figurent pas dans l’avis d’imposition du chef d’entreprise et qui doivent être prises en compte, dans le partage ou dans le calcul de la prestation compensatoire.

Sécuriser le chef d'entreprise contre la revendication de la qualité d’associé par son conjoint commun en biens

Eviter la revendication de la qualité d'associé par l'époux commun en bien

Rien de plus épouvantable, en pleine procédure de divorce, de voir son conjoint intégrer sa société en qualité d’associé et paralyser l’entreprise et ses décisions. En régime de communauté, lorsqu’un époux utilise des fonds communs pour l’acquisition de parts sociales non-négociables, elles deviennent communes (article 1401 du Code Civil).

Cependant seul l’époux associé dispose de la qualité d’associé et des pouvoirs qui y sont attachés.

L’époux commun en bien qui n’a pas participé à la constitution de la société peut revendiquer la qualité d’associé lors de la constitution de la société et tant qu’il a la qualité de conjoint.

Mais :

Cela ne concerne que les sociétés dont les parts sont négociables (SARL, SCI…) : il est donc conseillé d’opter pour des sociétés par actions, dont seules la finance entre dans la masse à partager,
Les statuts des sociétés dont les titres sont non négociables peuvent prévoir dans leurs statuts la renonciation par le conjoint à la qualité d’associé
La Cour de cassation a prévu que la renonciation d’un époux à revendiquer la qualité d’associé peut être tacite et faire obstacle à une revendication ultérieure.
En cas de constitution de la société par apports de biens propres, la revendication de la qualité d’associé est impossible, même si la société est qualifiée de commune.
Il est possible de prévoir dans les statuts une clause d’agrément du conjoint qui revendique la qualité d’associé, et qui lui sera opposable, même après le décès de l’époux associé.
Cette clause peut être ajoutée à tout moment de la vie de la société

Revendiquer la qualité d'associé par l'époux commun en bien

La revendication de la qualité d’associé lors de la constitution de la société :

L‘époux commun en bien apportant des fonds communs étant tenu, en vertu de l’article 1832-2 du Code Civil, d’en informer son conjoint et d’en justifier dans l’acte, sont conjoint peut revendiquer le statut d’associé à cette occasion.

La preuve de ce que l’information lui a été donnée est annexée aux statuts de la société et à défaut, la sanction en sera l’annulation de l’apport, telle que prévue par l’article 1427 du Code Civil, ouverte dans les deux ans du jour à compter de la découverte de l’acte, ou l’inopposabilité prévue à l’article 1421 du Code Civil.

Le conjoint de l’époux entrepreneur dispose alors du droit de réclamer la qualité d’associé à hauteur de 50% des parts de son époux.

La société n’ayant pas encore d’existence légale, la revendication se fera auprès des futurs associés et des organes en charge de la constitution de la société.

Attention, en cas de constitution de la société par apports de biens propres, la revendication de la qualité d’associé est impossible, même si la société est qualifiée de commune.

La revendication de la qualité d’associé lors du divorce :

S’il n’a pas renoncé, l’époux qui n’est pas associé peut revendiquer la qualité d’associé jusqu’à la dissolution de la société, sous réserve de l’agrément qui peut avoir été prévu (à vérifier sans attendre par le chef d’entreprise qui envisage de divorcer) par les statuts de la société.

La revendication est faite auprès du représentant légal de la société, c’est à dire de son gérant.

Si un agrément a été prévu, l’article 1832-2 prévoit que son conjoint ne participe pas au vote relatif à l’agrément.

Il est donc d’usage, lors de la constitution de la société, de prévoir une renonciation du conjoint à revendiquer la qualité d’associé, étant précisé que les statuts peuvent également prévoir une clause d’agrément pour faire obstacle à cette revendication (L223-10 à 15 du code de commerce, distinguant selon les différentes formes de société).

La charge de la preuve de la revendication incombe au l’époux qui revendique le statut de conjoint associé.

La renonciation à la qualité d’associé, une fois formalisée, n’est pas susceptible de rétractation (Cass. com., 12 janvier 1993, 90-21.126).

La Cour de Cassation a confirmé le 21 septembre 2022 (19-26.203) que l’absence d’affectio societatis ne pouvait y faire obstacle et que la renonciation n’était pas soumise à un formalisme particulier et pouvait donc être express mais aussi tacite, notamment lorsque chacun des époux a manifestement renoncé à participer à l’activité sociale de l’autre.

La renonciation à la qualité d’associé ne fait par ailleurs pas obstacle à ce que les associés acceptent ultérieurement de reconnaître à l’époux commun en bien le statut d’associé,19 juin 2024, Cass. comm., 22-15.851 : la Cour de Cassation vient de préciser que cette renonciation ne fait pas obstacle au fait que les associés reconnaissent ultérieurement le statut d’associé au conjoint commun en biens, de manière unanime, en application du droit des obligations et des dispositions de l’article 1134 ancien du Code Civil, qui « dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel… »

Les conséquences de la revendication du statut d'associé

L’époux qui a revendiqué la qualité d’associé dispose alors de droits équivalents à ceux dont dispose son conjoint (droit de vote, droit de communication des documents, droit de distribuer les dividendes, droit de solliciter l’attribution préférentielle…), ce qui expose la société à un risque de blocage important en présence d’intérêts divergents et il est donc impératif de soumettre cette revendication à agrément.

S’agissant des sociétés par actions, il n’existe pas de système équivalent et seul celui qui a acquis les titres dispose de la qualité d’associé. Partant, il n’existe pas non plus de clause d’agrément dans les sociétés par actions.

Il est donc possible de rendre la revendication du statut d’associé impossible par l’attribution des parts sociales à une société par action dans laquelle aucune revendication n’est possible.

Le divorce de l'entrepreneur et de la profession libérale mariés sous le régime de la communauté

Le sort de l'entreprise en régime de communauté

Un grand nombre de chefs d’entreprise n’a pas de contrat de mariage et est donc soumis au régime de la communauté.

Ces chefs d’entreprise sont doublement en danger : non seulement ils risquent de devoir verser une prestation compensatoire, mais en plus de partager leur outil de travail.

En effet, la société créée pendant le mariage est commune, de même, en principe, que ses revenus.

Avec toutefois les aménagements suivants :

La société créée pendant le mariage ne sera pas commune si le contrat de mariage (« communauté conventionnelle » ou « participation aux acquêts ») comporte une clause d’exclusion des biens professionnels.

Attention toutefois à l’article 265, qui pouvait en permettre (dans certaines conditions) la révocation.

Il a été récemment réformé mais l’application de ses nouvelles dispositions aux anciens contrats pose encore question en doctrine.

En présence d’une telle clause, consultez sans attendre le cabinet LEBEL AVOCATS pour vous assurer de sa validité ou au contraire, vous opposer à celle-ci.

Le fonds libéral crée pendant le mariage n’est un bien commun qu’en valeur, dont le titre reste propre à l’époux exerçant la profession.

Les parts sociales non négociables (sociétés de personnes – SARL) souscrites par un époux avec des fonds communs sont soumises au même régime distinguant le titre et la finance.

La qualité d’associé (le titre) ne relevant pas de l’indivision post-communautaire, l’époux titulaire des parts peut librement les céder durant cette période ( 1e civ. 12-6-2014 n° 13-16.3009FS-PBI : RJDA 10/14 n° 755) et lors du partage, il en est nécessairement l’attributaire, à charge d’en indemniser son conjoint (Cass. 1e civ. 4-7-2012 n° 11-13-384FS-PBI : BPAT 5/12 inf. 246, D. 2012 p. 2476 note V. Brémond, M. Nicod, J. Revel)

La valeur des parts (la finance) restant intégrée à l’indivision, les bénéfices et dividendes (= les fruits et revenus des parts, suivent le même régime que la finance et accroissent la masse indivise (C. civ. art. 815-10) – Cass.1ère Civ 28/03/2018 n°17-16 198F PB) déjà en ce sens (Cass. 1e civ. 10-2-1998 n° 96-16.735P : Bull. civ. n° 47, Defrénois 1998 p. 1119 obs. O. Milhac).

Les associés peuvent décider d’affecter les bénéfices à la constitution de réserves qui pourront être distribués ultérieurement

Si la société est propre, même si les fruits des propres sont communs, les bénéfices non distribués ne constituent pas des fruits et n’entrent pas en communauté, la communauté n’ayant droit qu’aux fruits perçus et non consommés (1ere CIV 12/12/2006 n°04-20.663 D2007 318)

Récompense peut être due, à la dissolution de la communauté, pour les fruits que l’époux a négligé de percevoir ou a consommés frauduleusement, sans qu’aucune recherche, toutefois, soit recevable au-delà des cinq dernières années. Mais la Cour estime que ces fruits n’existent pas tant que les bénéfices n’ont pas été distribués.

L’époux non associé ne peut exiger le remboursement du compte courant : seul l’époux associé peut le faire mais cela peut donner lui à récompense si cela provient de fonds communs. 1er Civ 9/02/2011 n°09-68.659 D 2011. 594.

Les revenus du travail sont des acquêts puisque provenant de l’industrie de l’époux 1401 CC. Toutefois les époux ont la libre gestion des gains et salaires (223 CC) après contribution aux charges du mariage, avec éventuellement droit à récompense si un époux fait don de ses revenus à un tiers.

En présence d’une ou plusieurs sociétés, faites vous assister par le cabinet LEBEL AVOCATS dès le début de votre divorce et à toutes les étapes de la liquidation de votre régime matrimonial.

La gestion des titres sociaux indivis après le divorce d'époux communs en biens

Lorsque l’entrepreneur est marié sous le régime de la communauté et qu’il a utilisé des fonds communs pour libérer un apport en société ou réaliser l’acquisition de parts sociales non-négociables, celles-ci sont réputées communes et accroissent la masse à partager (article 1401 du Code Civil).

En l’absence de partage, les époux communs en biens se retrouveront en indivision sur chaque titre après le divorce.

Les risques et les droits des époux seront cependant différents selon que les titres sont négociables (actions) ou ne le sont pas (parts sociales), en application de la distinction opérée entre « les titres et la finance ».

En d’autres termes, et c’est l’un des risques majeurs pour l’entrepreneur commun en bien, même s’il est seul associé ou actionnaire, les titres qu’il possède sont par principe intégrés à la communauté.

Les parts sociales pourront l’être en valeur simplement, sauf en cas de revendication de la qualité d’associé par l’époux qui ne l’était pas, par une distinction entre « le titre » (personnel) et « la finance » (commun).

Pour les actions, il n’y a pas de distinction entre les titres et la finance et l’accord des deux ex-conjoints sera requis en cas de cession et le droit de vote s’exercera d’un commun accord entre eux, par application des règles de l’indivision (articles 815-3 et suivants du Code civil). La cession des actions par l’un des indivisaires serait alors inopposable à l’autre.

La perception de dividendes est source de difficultés dans la mesure où il existe une incertitude sur le fait de savoir si une telle opération nécessite un vote des deux indivisaires (ce qui paraît être le cas en présence d’une participation majoritaire) ou si un tel formalisme n’est pas nécessaire (ce qui semble être le cas pour une participation minoritaire qui subirait une décision des majoritaires).

En présence de relations conflictuelles entre les ex-conjoints, le risque de blocage est extrême et il devra alors être recouru à des alternatives (désignation d’un mandataire ad hoc).

En pratique, les statuts prévoient quasi-systématiquement la désignation d’un mandataire commun des indivisaires (choisi parmi eux ou en dehors) pour limiter le risque pour la société de subir les conséquences du divorce des associés.

Il est par ailleurs possible d’envisager, lors du divorce, une convention d’indivision, ou une clause de type « buy or sell ».

Pour les parts sociales, la situation de l’entrepreneur est plus confortable puisqu’il dispose seul des titres indivis, grâce à la distinction opérée entre le titre et la finance (Cour de cassation, 7 octobre 2015, n°14-22.224).

C’est ici la valeur des parts sociales qui est commune, tandis que la qualité d’associé appartient à un seul conjoint (sous réserve naturellement que l’autre n’ait pas revendiqué la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales souscrites par son conjoint au moyen de biens communs au cours de l’union).

C’est en outre l’époux qui a la qualité d’associé qui peut seul prétendre aux dividendes.

Financer le partage

Le paiement de la soulte par l'époux attributaire de l'entreprise

Comment racheter la part de son conjoint dans l’entreprise commune/indivise ?

Cette question est fondamentale pour le chef d’entreprise qui se trouve exposé au risque de ne pouvoir, à défaut, conserver son outil de travail.

Lorsque l’entreprise est commune ou indivise, elle doit généralement faire l’objet d’un partage et celui à qui elle est attribuée doit financer le rachat de la part de l’autre (« la soulte »), ce qui présente souvent un risque important pour l’entreprise (comment éviter de vendre la société ?).

Sauf accord entre époux (toujours possible, la voie de la négociation est alors à privilégier), il n’est en effet pas possible de s’opposer au partage.

Pour financer la soulte, l’entrepreneur peut :

Rendre une partie de son patrimoine professionnel liquide en décidant d’une distribution de dividendes (soumis à la flat-tax de 30% ou au choix de l’associé, au taux progressif de l’IR dans la catégorie des revenus des capitaux mobiliers, avec abattement de 40% et déduction de la CSG à hauteur de 6,8%)

Procéder à une réduction de capital non motivée par des pertes, avec versement de la valeur des titres annulés. Le régime fiscal est les mêmes que celles de la distribution de dividendes, mais son assiette portera sur la plus-value.

Recourir à un LBO, qui prend la forme d’une cession de la société à une société distincte mais dans laquelle il est associé/actionnaire et qui pourra recourir au crédit pour financer le rachat (c’est une vente à soi-même) ou faire intervenir des tiers.

Le partage est par ailleurs soumis à une taxe de 1,1%, outre les éventuels émoluments de notaire en présence d’un immeuble ou d’un acte notarié, le tout sous réserve du partage dans le régime spécifique de la séparation de biens et du partage qui intervient post-divorce.

On distingue entre la cession des actions (titres négociables, au porteur ou nominatifs, qui ont une valeur nominale qui correspond à la part qu’elles représentent dans la société) et celle des parts sociales (titres non-négociables, qui concernent les sociétés autres que par actions).

La cession des actions est constatée par un acte qui est soumis à la formalité de l’enregistrement dans un délai d’un mois à compter de sa signature, auprès du service des impôts du domicile de l’une ou de l’autre des parties ou du notaire le cas échéant. Le tarif des droits d’enregistrement est consultable ici

L’intervention d’un acte authentique n’est pas requise pour la cession des parts sociales comme pour la cession d’actions, sous réserve des conditions qui encadrent la cession dans les statuts

Anticiper la fiscalité des plus-values professionnelles en cas de divorce

La plus-value professionnelle de l'époux retirant et le partage

Le partage de l’entreprise impose que soit anticipées les éventuelles plus-values professionnelles.

En matière de plus-value professionnelle, la cessation d’une indivision équivaut à une cession d’entreprise à l’égard de l’indivisaire qui se retire (doc. Admi. 4A-6122, §1, 1e septembre 1993).

Dès lors, en cas de liquidation-partage du régime matrimonial, l’administration fiscale considère que l’attribution à un époux d’éléments d’actifs professionnels s’analyse en une cessation d’activité pour le conjoint qui cède ses droits sur ses biens initialement communs ou indivis.

Cette cessation emporte l’imposition immédiate des éventuelles plus-values réalisées par ce dernier lors du partage, selon les principes applicables aux plus-values professionnelles.

Elles sont imposées à hauteur des seuls droits indivis de l’époux qui se retire, alors que les droits acquis dans le fonds par l’époux restant ne donnent lieu à aucune imposition.

L’époux retrayant est imposable même s’il n’a jamais exercé aucune activité professionnelle dans le fonds.

Les distinctions opérées par le jurisprudence selon que l'époux poursuit l'activité ou n'exploite pas le fonds

La plus-value est imposable au titre de l’année de cession des droits indivis.

Dans un arrêt du conseil d’état du 28 juillet 1999, cette position a été nuancée en opérant une distinction :

Attribution des biens professionnels à l’époux qui n’exploite pas le fonds: si lors du partage des biens inscrits à l’actif professionnel (éléments incorporels d’un fonds de commerce, clientèle, droit au bail, droit de présentation de la clientèle…) sont dévolus à l’époux qui ne participe plus à la conduite de l’entreprise et sont ainsi transférés dans son patrimoine privé, les plus-values dégagées à l’occasion du retrait de cet actif sont imposables au nom du bénéficiaire comme des plus-values professionnelles, qu’il ait ou non participé à l’exercice de la profession ; De son côté, l’ex-indivisaire poursuivant l’exploitation est à l’abri de toute imposition. L’époux qui cède ses droits est donc seul imposé sur les plus-values.

Attribution de biens professionnels à l’époux qui poursuit l’activité: si les actifs inscrits à l’actif professionnel sont dévolus à l’époux poursuivant l’activité, aucune imposition ne peut être exigée à l’époux qui se retire, alors même que le maintien des actifs au bilan aurait pour contrepartie le versement d’une soulte au profit de l’époux retrayant. En conséquence, la seule dissolution de l’indivision ne constitue pas une réalité suffisant à caractériser la cessation d’entreprise. Si l’exploitation se poursuit et survit au partage, c’est-à-dire que la fin de l’indivision ne rompt pas la continuité de l’exploitation parce qu’aucun bien n’est sorti du bilan, aucune plus-value ne peut être constatée. En d’autres termes, le partage ne constitue pas une cession et n’est pas susceptible de dégager une plus-value imposable chez celui qui se retire, ni chez celui qui poursuit l’activité et qui maintient les éléments d’actif au bilan de l’entreprise. S’il verse une soulte à son conjoint, l’administration fiscale admet que cette soulte ne doit pas être considérée comme un complément de prix des éléments maintenus dans l’actif.

En d’autres termes :

L’ex-époux qui n’exploite plus le fond n’est imposable au titre des plus-values que si des biens figurant à l’actif lui sont attribués lors du partage et sont transférés à cette occasion dans son patrimoine privé. S’il abandonne ses droits dans le fonds, même en contrepartie du versement d’une soulte, il n’y a pas de cession imposable à son nom dès lors que son ex-conjoint attributaire du fond maintient les éléments d’actifs au bilan de l’entreprise individuelle (CE 28-7-1999, n°162756).

L’ex-époux qui poursuit l’activité n’est pas taxable au titre des plus-values, la dévolution d’éléments d’actif au conjoint qui poursuit l’activité et les maintient au bilan de l’entreprise ne donne pas lieu à cession et par suite, n’est pas susceptible de dégager une plus-value (même arrêt). S’il verse une soulte à son ex-conjoint, cette soulte ne doit pas être considérée comme un complément du prix de revient des éléments maintenus à l’actif. L’ex-époux qui poursuit l’exploitation supportera la totalité de l’imposition sur les plus-values sans déduction de la soulte lorsqu’il cèdera les éléments d’actifs ou cessera son activité (CE 23-12-2010, n° 307757) et l’administration fiscale a indiqué qu’il convenait de prendre en compte la fiscalité latente sur la plus-value au moment de la fixation du montant de la soulte (BOI-BIC-PVMV-10-10-20, n°400).

En cas de cession de l’entreprise indivise, chacun des ex-conjoints est imposable sur la moitié de la plus-value de cession (CE 5-3-1993, n°90123).

Ces règles devraient également s’appliquer en régime de participation aux acquêts ou pour des époux séparés de biens. »

Le statut du conjoint de l’époux entrepreneur

Conjoint collaborateur, conjoint associé ou conjoint salarié.

L’article L. 121-4 du code de commerce pose le principe du choix obligatoire d’un statut pour le conjoint du chef d’entreprise qui travaille dans l’entreprise familiale.

Il dispose d’une option entre le statut de conjoint collaborateur, de conjoint associé ou de conjoint salarié.

Le chef d’entreprise déclare le statut choisi par son conjoint auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise. Seul le conjoint collaborateur fait l’objet d’une mention dans les registres de publicité légale à caractère professionnel.

Attention car le divorce n’est pas un motif valable de licenciement. Il faudra donc trouver un motif lié à l’exécution du contrat de travail.

Le conjoint collaborateur est défini comme « le conjoint d’un chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article le 1832 du code civil » (C. com., art. R. 121-1). Le statut de conjoint collaborateur n’est plus seulement réservé à celui qui travaille auprès du chef d’une entreprise individuelle. Il peut être revendiqué, dans certaines conditions, en cas d’activité exercée au sein d’une structure sociétaire.

Le conjoint sans statut

Le conjoint collaborateur ne perçoit aucune rémunération au titre de l’activité qu’il déploie au sein de l’entreprise familiale ; toutefois, il se voit reconnaître un certain nombre de droits sociaux. En particulier, il est affilié personnellement au régime d’assurance vieillesse des travailleurs non-salariés, afin qu’il se constitue des droits propres, au titre de la retraite de base, de la retraite complémentaire et du régime invalidité-décès.

Le conjoint sans statut peut donner lieu à plusieurs revendications ou risques :

Société créée de fait avec une évaluation difficile des droits du conjoint (qui peut d’ailleurs se cumuler avec le statut de conjoint collaborateur Cass com 10 juillet 2017 Jurisdata 2007-040260) ;
Travail dissimulé avec un risque pénal et social ;
Créance entre époux au titre de l’enrichissement sans cause pour l’époux séparé de biens, soit par l’évaluation sur le principe du profit subsistant (plus-value prise par le bien) (1469 et 1543 du Code civ il), soit par le calcul de la rémunération différée représentant l’appauvrissement du demandeur ;

→ Il est toujours périlleux, comme certains conjoints travaillant ensemble l’imaginent, de prévoir le règlement de la prestation compensatoire via le fonctionnement de l’entreprise.

Les époux qui ont constitué des emplois fictifs au profit de leurs conjoints sont par ailleurs exposés à un risque accru au plan social.

Gérer la crise

LeLa gestion de l'entreprise en régime de communauté

Avec le divorce, nombre d’entreprises entrent en zone de turbulence.

Il est donc nécessaire que la procédure de divorce soit la plus rapide possible.

Aux questions personnelles s’ajoutent en effet des conséquences sur l’entreprise, dont la direction, lorsqu’elle est commune, se trouve fragilisée.

Et même si les époux n’exploitent pas l’entreprise ensemble, les règles de la communauté peuvent entraver les prises de décision.

Beaucoup de chefs d’entreprises sont en effet mariés sous le régime légal de la communauté de biens réduites aux acquêts, faute d’avoir fait le choix d’un régime conventionnel.

Pendant le mariage, l’époux gère de manière exclusive ses biens propres, tandis que les biens communs sont soumis à gestion concurrente (chacun peut donc les gérer sans le consentement de l’autre).

Toutefois les biens « sensibles » sont soumis à cogestion et un époux ne peut donc en disposer sans le consentement de l’autre.

L’époux qui veut vendre des parts sociales doit donc obtenir le consentement préalable de l’autre (article 1424 du Code Civil) et la Cour de cassation a soumis la gestion des parts de SCI aux mêmes dispositions (1e. civ., 9 novembre 2011, 10-12.123).

→ Attention, cette cogestion disparaît durant l’indivision post-communautaire, l’époux détenteur des parts sociales pouvant en disposer librement, seule la valeur des parts sociales entrant dans la masse indivise, tandis que l’époux détenteur conserve seul la qualité d’associé (Cass. civ., 1e, 12 juin 2014, 13-16. 309).

Si les époux sont tous deux détenteurs des parts sociales, alors chacun pourra disposer librement de celles-ci durant l’indivision post communautaire, selon le même raisonnement.

Les époux peuvent librement disposer des actions pendant l’union (article 1421 CC), mais à l’inverse, durant l’indivision post communautaire, elles seront indivises et soumises au principe de cogestion de l’article 815-3 du Code civil.

→ Anticiper le divorce consistera à sécuriser la gouvernance de la société, par un aménagement des statuts interdisant toute revendication intempestive du statut d’associé par le conjoint (clauses d’agrément, droit de préemption…), vérifier que la jouissance des biens nécessaires au fonctionnement de l’entreprise est bien sécurisée (bail, convention de mise à disposition…) et assurant les revenus du dirigeant, éventuellement par une dilution des droits du conjoint résultant d’une augmentation de capital renforçant les droits de l’époux entrepreneur, ou par l’interpositions de sociétés qui vont, par réduction de capital de la filiale, réduire les droits du conjoint. Le recours au pacte d’associé permet également, en présence de conjoints associés, d’anticiper la crise éventuelle en prévoyant la possibilité pour l’un des époux de vendre ses parts à son conjoint ou de racheter les siennes.

Entreprise et protection du patrimoine familial

Eirl, EI et mariage

La loi 2022-172 du 14 février 2022 a institué un nouveau statut pour l’entrepreneur individuel (EI), en remplacement de l’EIRL pour laquelle il n’est désormais plus possible d’opter et qui, calquée sur la SARL, permettait à l’entrepreneur individuel de placer ses biens personnels à l’abri des créanciers de sa société.

La nouvelle loi institue une séparation de plein droit entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel de la personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes (artisans, commerçants, professions libérales, agriculteurs…), sans qu’elle ait besoin pour ce faire de recourir à la création d’une société.

L’entrepreneur bénéficie donc de la protection de son patrimoine personnel pour les dettes nées à compter du 15 mai 2022, en sus de l’insaisissabilité de droit dont bénéficie sa résidence principale en application des dispositions de l’article L526-1 du Code de Commerce.

Le droit de gage des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel ne peut donc s’exercer que sur son patrimoine professionnel (526-22 Code de commerce).

Par symétrie, le patrimoine personnel de l’entrepreneur constitue le gage général de ses seuls créanciers personnels, qui conserveront cependant la possibilité d’exercer leur droit de gage sur le patrimoine professionnel dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice quand le patrimoine personnel sera insuffisant. Par ailleurs, les suretés réelles consenties par l’entrepreneur avant le commencement de son activité conserveront leur effet quel que soit le bien sur lequel elles portent (526-22 al 6 code de commerce).

Attention toutefois, car si les créanciers ne peuvent plus obtenir de l’entrepreneur individuel qu’il se porte caution en garantie des dettes dont il est le débiteur principal (L526-22 al 2 Code de commerce), ils peuvent exiger de lui qu’il renonce à la séparation des patrimoines (L 526-25 Code de Commerce) ou toute sureté conventionnelle, comme l’hypothèque de ses biens personnels, sans que l’information de son conjoint ne soit prévue par les textes. Ils peuvent également demander le cautionnement du conjoint.

Le statut des biens mixtes a été précisé par décret (biens utilisés à des fins personnelles et professionnelles, comme la voiture).

Enfin, l’article L 526-26 n’est pas clair s’agissant des biens communs, le texte se contentant de préciser que « la présente section s’entend sans préjudice des pouvoirs reconnus aux époux pour administrer leurs biens communs et en disposer ».

L’époux qui a opté pour l’EI ou qui avait constitué une EIRL est en principe imposé au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Il ne doit tenir une comptabilité qu’au-delà d’un certain chiffre d’affaires et en deçà, ses charges seront calculées forfaitairement. Mais il peut aussi choisir de se rémunérer sous forme de dividendes, qui seront imposés au titre des revenus des capitaux mobiliers.

Insaisissabilité légale du domicile de l'entrepreneur individuel et divorce

La résidence principale de l’entrepreneur individuel (EI) bénéficie de l’insaisissabilité légale de plein droit (c’est à dire sans qu’il effectue de démarche particulière) instaurée par l’article L 526-1 du Code de commerce en 2015.

Cependant cette insaisissabilité est subordonnée au fait que l’immeuble constitue effectivement sa résidence principale et au fait que la créance poursuivie soit d’ordre professionnel.

→ Si au cours d’une procédure de divorce, la jouissance dudit immeuble est attribuée à son conjoint, alors la protection de l’article L526-1 du Code de Commerce disparait : Com. 18 mai 2022, F-B, n° 20-22.768. Il ne s’agit pas, en effet, de protéger ici le logement de la famille, mais uniquement l’entrepreneur individuel.

Quid, en revanche, de la protection si l’entrepreneur cesse ses activités mais conserve sa résidence principale au sein de l’immeuble bénéficiant de l’insaisissabilité ?

En présence d’une déclaration notariée d’insaisissabilité, la cour de cassation a considéré que « les effets de l’insaisissabilité perdurent aussi longtemps que les droits des créanciers auxquels elle est opposable ne sont pas éteints, de sorte que la cessation de l’activité professionnelle ne met pas fin, par elle-même, aux effets de l’insaisissabilité, s’il reste au moins un créancier auquel l’insaisissabilité est opposable » (Com. 17 nov. 2021, n° 20-20.821 P, Dalloz actualité, 1er déc. 2021, obs. B. Ferrari) et la doctrine considère que ce principe est transposable aux insaisissabilités légales.

Attention, l’insaisissabilité automatique ne vaut que pour les procédures ouvertes après l’entrée en vigueur de la loi : « si une procédure collective a été ouverte antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi « Macron », l’immeuble qui assure la résidence principale a été saisi par l’effet réel de cette procédure et constitue un élément du gage commun des créanciers réalisable par le liquidateur dans leur intérêt collectif » (Com. 20 mai 2019, n° 18-16.097 NP, Rev. sociétés 2019. 557, obs. L. C. Henry ; Com., QPC, 8 déc. 2021, n° 21-16.852 NP).

Protéger le patrimoine familial

Sont à exclure :

> Le changement de régime matrimonial, s’il n’est pas fait à temps :

S’il est intervenu peu de temps avant l’ouverture de la procédure, il peut être attaqué au titre des nullités de la période suspecte.
Il peut à défaut être attaqué par les créanciers s’il a été fait en fraude à leurs droits dans les conditions de l’article 1167 du Code civil (article 1397).
En cas de passage d’un régime de communauté à un régime de séparation les articles 1482 et 1483 du Code civil permettent de maintenir le droit de poursuite des créanciers dans la communauté à hauteur de ¾ des biens (moitié des biens de l’époux qui a fait entrer la dette en communauté et ¼ des biens de l’autre).
Le changement de régime est inopposable s’il intervient moins de trois mois après la publication du jugement d’ouverture.

> Les avantages matrimoniaux (enrichissement procuré à l’un des époux par les règles du régime matrimonial et échappant aux règles des libéralités : clause de partage inégal, clause d’attribution au survivant…) sont inopposables à la procédure collective et l’article 624-8 interdit à un époux quelque action à raison des avantages faits par le contrat ou pendant le cours du mariage. Le conjoint ne peut donc soustraire des actifs de la communauté en invoquant un avantage matrimonial non exécuté.

> Les actes de disposition à titre gratuit: rentrent sous le coup des nullités de la période suspecte et sont interdits ensuite, une donation effectuée depuis les biens propres ou commun par le débiteur serait nulle. Il en va de même de la donation effectuée sur les biens communs par le conjoint in bonis.

En réalité, la protection du patrimoine ne vient pas du droit des régimes matrimoniaux, mais d’autres mécanismes, qui relèvent plutôt du droit des sociétés :

→ Attention, le cabinet LEBEL AVOCATS ne gère que les questions liées au divorce, au partage et à la succession du chef d’entreprise et ces matières, qui relèvent du droit des sociétés et devront être envisagées avec les avocats en droit des sociétés de l’entreprise, son notaire et son expert-comptable.

> L’option pour l’EI: l’entrepreneur individuel dispose, quel que soit son régime et en vertu de la loi Madelin du 11 février 1994 qui a introduit à la loi du 9 juillet portant réforme du code des procédures civiles d’exécution un article 22-1 qui donne au débiteur entrepreneur individuel la possibilité d’orienter le droit de poursuite de ses créanciers : face à une dette contractuelle née de son activité professionnelle, l’entrepreneur individuel peut demander que le droit de poursuite soit exercé prioritairement sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, dans la mesure où la valeur de ces biens suffit à garantir le paiement de la créance et le créancier ne peut s’y oposer que si cette demande met en péril le recouvrement de sa créance.

> L’assurance vie peut être appréhendée comme un outil de protection dès lors que le liquidateur ne peut demander le rachat de l’assurance vie souscrite par le défaillant car il s’agit d’un droit exclusivement lié à la personne (Cass., com., 11 décembre 2012, 11-27.437). Aucun actif n’a échappé à la procédure, dès lors qu’avant l’exercice du rachat, la valeur de rachat demeure hors patrimoine du débiteur. Les primes toutefois ne doivent pas avoir été exagérées et la convention conclue pendant la période suspecte. L 132-17 du code des assurances (qui renvoie toutefois à des dispositions de toute façon abrogées). L’article L. 624-6 du code de commerce concernant les droits du conjoint du débiteur en redressement judiciaire est sans application en cas d’assurance sur la vie contractée par un commerçant au profit de son conjoint.

> Pour l’entrepreneur individuel, par la déclaration d’insaisissabilité (déclaration impossible pour les entrepreneurs exerçant en société) : les créanciers personnels et professionnels peuvent saisir indifféremment ses biens personnels et professionnels. Ils peuvent donc saisir son domicile. L’insertion d’une déclaration d’insaisissabilité de l’habitation principale (pp, nue ppté, usufruit) ou de tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à son usage professionnel, qu’il soit propre à l’époux, commun ou personnel, Attention, toutefois, les créanciers auxquels elle n’est pas opposable pourront toujours agir selon le droit commun, dès lors que le bien échappe au périmètre de la procédure collective. Si le bien est mixte, c’est-à-dire qu’il comprend à la fois des parties professionnelles et non professionnelles, la clause ne vaudra que pour la partie destinée à l’habitation à condition de désigner précisément cette partie dans un état descriptif de division. Le local professionnel dans lequel est domiciliée une activité professionnelle peut également faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité. Les biens immobiliers détenus en indivision doivent également faire l’objet d’un état descriptif de division accepté par tous les indivisaires. Les parts de SCI ne peuvent faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité (Rep. Ministérielle 52.819, JO 7 décembre 2004). La déclaration d’insaisissabilité doit être faite par acte notarié à peine de nullité. Elle doit contenir une description détaillée du bien, une indication de leur nature, un état descriptif de division le cas échéant. Cette déclaration échappe aux dispositions de l’article 215 car elle ne constitue pas un acte de disposition mais de conservation. Elle doit être publiée à la conservation des hypothèques, sur le RCS et à défaut d’inscription (professions libérales par exemple), publiée dans un journal d’annonces légales. Les frais de cet acte sont de 139.93 au titre des émoluments du notaire, aux frais liés à l’accomplissement des formalités par le notaire (419.79 euros + 23,32 eu et à l’état descriptif de division (466,44 et 419,79 euros). Cette déclaration est opposable à compter de sa publication au bureau des hypothèques. Les biens deviennent insaisissables uniquement à l’égard des créanciers professionnels, et uniquement à ceux dont la créance est postérieure à la publication. Cette déclaration ne protège donc pas des poursuites des créanciers professionnels de l’époux non déclarants, ni des créanciers personnels des époux, par exemple à raison d’un emprunt ou d’une caution (1413 si communauté et 815-17 en cas de séparation de biens, qui permet aux créanciers de provoquer le partage). La répartition du prix de vente se fait en cas de saisie par les créanciers à qui la déclaration est inopposble entre ces derniers. Les autres ne pourront participer à la distribution et le surplus de prix bénéficiera au débiteur. Cependant en raison du principe de la suspension des poursuites, les créanciers personnels, à quoi la déclaration est pourtant inopposable, ne peuvent ni faire vendre l’immeuble, ni le saisir (622-21, 641-3 , 643-11). La déclaration est à durée indéterminée et si le bien est vendu, elle se reporte sur la nouvelle résidence principale à condition qu’il soit acquis dans un délai d’un an et que l’acte comporte une déclaration de remploi de fonds. L’entrepreneur peut à tout moment renoncer à sa déclaration d’insaisissabilité, qui ne vaudra que pour l’avenir. Les effets subsistent après la dissolution du régime matrimonial mais en revanche, cessent avec l’attribution. Le décès du déclarant emporte révocation de la clause qui ne peut plus produire d’effet.

> Constitution d’une SCI dont les statuts contiendraient une clause d’inaliénabilité des parts sociales, étant rappelé que les statuts ne peuvent être modifiés par le liquidateur « qui n’a pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d’associé ou de gérant et concernant le patrimoine de la personne morale, non plus que son droit de participer aux décisions collectives » (Cass. Com, 19 uin 2012, 11-19.775).

> Les biens placés en fiducie gestion échappent à la procédure collective, dès lors que l’associé gérant n’en est pas désigné bénéficiaire. Elle ne doit pas avoir été constituée en période suspecte.

> Par ailleurs, permettront de faire obstacle à la vente de l’immeuble dans le cadre de la procédure collective :

la clause d’inaliénabilité insérée dans la donation constitutive de la propriété. qui rend le bien inaliénable et en conséquence, insaisissable (Cass., 1e., 15 juin 1994), l’action en levée de la clause étant exclusivement attachée à la personne du donataire (Cass., 1e civ., 29 mai 2001, 99-15.776) et elle ne pourra être levée qu’en démontrant son défaut de validité, faute d’être temporaire (limitée à la vie du donateur) ou justifiée par un intérêt légitime et sérieux.
La vente à réméré, qui permet au vendeur de racheter le bien dans un délai de 5 ans
La clause de tontine, clause par laquelle les acquéreurs d’un même bien conviennent que l’acquisition sera réputée faite pour le compte du seul survivant d’entre eux dès le jour de l’acquisition, à l’exclusion des prémourants qui sont rétroactivement sensés n’avoir été jamais propriétaires. Le bien est alors hors tout : hors procédure et hors succession.
Le droit d’usage et d’habitation qui rend l’immeuble inaliénable et présente un caractère alimentaire

Divorce et procédure collective

Impact de la procédure collective sur la procédure de divorce :

Le débiteur conserve l’exercice de ses droits extra-patrimoniaux et le mandataire n’a donc pas à apposer sa signature sur les actes de la procédure.

Toutefois, son intervention conditionne souvent l’effectivité de l’accord : la Cour de Cassation a ainsi considéré qu’en raison du dessaisissement par le débiteur en liquidation judiciaire de l’administration et de la disposition de ses biens, ses droits et actions concernant son patrimoine doivent être exercés durant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur, de sorte que l’acte liquidatif attribuant un immeuble de communauté à l’épouse ne pouvait être conclu en dehors du mandataire, qui aurait du signer l’acte.

→ Il faut donc appeler le liquidateur en la cause si on entend lui opposer les conséquences patrimoniales du divorce.

S’il faut attraire le liquidateur à la procédure afin de s’assurer de la validité des décisions quant aux biens, le liquidateur n’a pas d’intérêt à agir à la procédure, en revanche, et ne peut agir seul.

Le conjoint du débiteur, par ailleurs, n’est pas un créancier comme les autres.

→ Le conjoint qui serait lui-même créancier du débiteur, notamment pour une prestation compensatoire ou une pension alimentaire (si le divorce a été entamé ou prononcé entre-temps) n’a pas à déclarer sa créance dans la procédure (arrêt de principe, com., 8 octobre 2003, 99-21.682).

S’il ne la déclare pas il conserve le droit de poursuivre le créancier d’aliments sur les droits dont il garde la libre disposition, et peut intenter une mesure de paiement direct. Il peut choisir de déclarer sa créance, et il sera soumis aux règles de la procédure, mais il ne perdra pas son droit à défaut (Com, 13 juin 2006, 05-17.081). Il profitera, si sa créance est admise, du droit de participer aux répartitions.

Quid de l’interdiction des paiements en matière de divorce ?

Le principe de l’interdiction des paiements ne frappe pas les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture dès lors qu’elles sont dites « méritantes », c’est-à-dire celles qui sont nées pour les besoins de la poursuite d’activité ou de la procédure.

→ Le texte prévoit également que ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires, qui ne sont donc pas soumises à l’interdiction des paiements.

Attention, toutefois, la provision ad litem est-elle une créance alimentaire ?

Le rang de ces créances n’est pas précisé, et elles ne seront donc payées qu’en l’absence de créancier de rang préférable.

Lorsque deux époux mis successivement en liquidation judiciaire divorcent, le prix de vente de l’immeuble commun, devenu indivis, doit être versé intégralement au liquidateur de l’époux ayant fait l’objet de la première procédure, et non par moitié à chaque liquidateur en raison de l’effet réel de la première procédure ouverte (Cass. Com, 26 janvier 2016, 14-13.851).

L’effet réel peut être défini comme l’effet de saisie des biens du débiteur par la collectivité de ses créanciers et la mise en œuvre de leur gage commun dans la procédure collective

La date du report des effets du divorce est sans incidence sur le droit de poursuite des créanciers de l’époux auteur de la dette, puisqu’elle ne vaut qu’entre époux, au titre de la contribution et non de l’obligation à la dette. Le divorce n’est en effet opposable aux tiers qu’à compter de la transcription en marge des actes de l’état civil. Les mesures conservatoires prises entre ces ceux dates par un créancier sur les biens communs sont donc valables (Cass., 1e civ., 1e juin 1994).

S’il y a conjonction d’un divorce et d’une procédure collective, à l’égard des tiers, la dissolution de la communauté qui en résulte ne peut être opposée aux tiers qu’à compter de la transcription. La dissolution au jour de l’onc et le report des effets du divorce ne joue qu’entre époux, au titre de la contribution à la dette.

Sort des dettes professionnelles des époux en cas de divorce

Le nouvel article 1387-1 permet au Tribunal d’ordonner que la charge des dettes ou suretés consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une entreprise, pèsera sur celui des époux qui conserve le patrimoine professionnel ou la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise.

Il permet donc de concentrer le passif professionnel sur la tête de l’époux attributaire de l’entreprise.

C’est un transfert judiciaire d’obligation, qui n’a évidemment d’intérêt que si l’entreprise perdure et n’est pas frappée de liquidation judiciaire.

Cet article a reçu une première application en 2018 (Cass., 1e civ., 5 septembre 2018, 17-23.120).

Il était critiqué en ce qu’il était sans intérêt en cas de liquidation, l’entreprise disparaissant et par son effet exorbitant.

La doctrine continue de souhaiter qu’il soit cantonné aux hypothèses de motifs graves et légitimes, comme dans le cas de l’espèce objet de l’arrêt de la cour de cassation.

De fait et comme l’a confirmé la cour de cassation, cet article permet aux juges du fond, dans leur pouvoir souverain d’appréciation, de libérer de manière discrétionnaire l’ex conjoint codébiteur.

Cet article a pour but d’éviter que l’un des époux ne se trouve tenu du passif spécifique à une entreprise qui serait, dans le partage, attribué à l’autre conjoint et de protéger en conséquence le conjoint de l’exploitant. Il n’avait à ce jour jamais été fait application de ce texte. Les conditions d’application de ce texte sont au nombre de 3. Il faut :

Que le divorce ait été prononcé
Que l’ex-époux entrepreneur ait conservé le patrimoine professionnel
Que la dette ou la sureté ait été consentie par l’époux dans le cadre de la gestion de l’entreprise

La contribution à la dette

Les dettes professionnelles d’un époux et celles résultant de la procédure collective obligent-elles le conjoint à la dette ?

En d’autres termes, pèsent-elles sur la masse commune et doivent-elles être inscrite au passif de la communauté, ou ne pèsent-elles que sur l’époux qui lest a consenties ?

Le principe est celui de l’engagement définitif de la communauté : toutes les dettes nées durant le mariage incombent définitivement à la communauté, sauf si la loi en dispose autrement.

Feront donc partie du passif définitif de la communauté toutes les dépenses qui n’ont pas été qualifiées par les textes de définitivement propres.

La règle s’applique si la dette a été souscrite par un seul des conjoints ou, a fortiori, par les deux, conjointement ou solidairement, toute dette souscrite par l’un des époux au cours du régime engageant non seulement la communauté, mais également les propres du débiteur

L’objet de la dette est indifférent.

Ainsi, une dette de loisir contractée par un époux fait partie du passif définitif de la communauté, même si elle profite uniquement à l’un des conjoints (en ce sens : Riom 10 nov. 1988).

De même, une dette souscrite par un époux dans le cadre de son activité professionnelle est supportée par la communauté. Par exemple, les dettes de loyer résultant d’un crédit-bail conclu au cours du mariage par un époux sur du matériel professionnel ont été déclarées communes au plan de la contribution (Civ. 1re, 12 janv. 1994, no 91-15.562, Civ. 1re, 29 nov. 1994, no 93-13.536, Bull. civ. I, no 345).

Il en va de même pour la taxe professionnelle à laquelle était assujetti l’un des époux, alors même que l’entreprise est propre, à condition que l’activité qui l’a générée ait été déployée au cours du régime (Civ. 1re, 3 déc. 2002, no 00-16.877).

Le découvert professionnel du compte bancaire d’un époux est à la charge définitive de la communauté (Cass., 1e civ., 8 juillet 2010, 09-14.230).

En revanche, ne le sera pas la dette résultant d’une faute de gestion d’un époux.

Les dépenses relatives à un redressement fiscal ont une nature identique au paiement de l’impôt et doivent être portées au passif définitif de la communauté (Civ. 1re, 19 févr. 1991).

Le sort des dettes résultant des emprunts et cautionnements est plus incertain, car le texte qui leur est applicable ne traite que de la contribution et non de l’obligation.

Le code précise certes, au titre de l’obligation, que le créancier n’a d’action que contre les biens propres et les revenus du débiteur, mais le remboursement des dettes résultant des emprunts de l’un des époux ne fait pas partie des exceptions ouvrant droit à récompense dans le code civil, de telle sorte que l’on ne peut en déduire de conséquence au titre de la contribution. En pratique, la réponse sera fonction de la nature de l’emprunt et de son objet : s’il a été contracté dans l’intérêt exclusif d’un époux (par exemple pour financer un propre) alors la récompense sera due. La présomption veut toutefois qu’il a été utilisé dans l’intérêt commun (Cass., 1e civ., 17 octobre 2018, 17-26.713 : l’emprunt réalisé par un époux relève du passif commun définitif, sauf intérêt personnel du souscripteur).

Le nouvel article 1387-1 permet par ailleurs d’écarter l’engagement définitif de la communauté, cet article n’étant analysé par la doctrine que dans les rapports entre époux.

→ Enfin, il sera rappelé que la communauté a droit à récompense toutes les fois qu’elle aura payé les amendes encourues par un époux en raison d’infractions pénales ou les réparations et dépens il a été condamné pour des délits et quasi délits civils, déduction faite le cas échéant du profit retiré par elle.

Le droit à récompense est cependant exclu si la communauté a retiré profit du fait générateur de cette dette.

Le conjoint in bonis n’est pas soumis à la procédure, il n’est pas frappé de dessaisissement.

Il ne pourra pas être ouvert de procédure contre le conjoint qui est tiers à l’activité de son mari, ou en présence d’une activité exercée à travers le prisme d’une personne morale.

En revanche, il pourra être atteint, indirectement, à travers les biens communs ou les biens indivis, qui appartiennent aux deux époux et qui pourront faire l’objet de poursuites de la part des créanciers de son conjoint, soit qui exerce une activité sans être protégé par le prisme d’une personne morale, soit parce qu’à raison de ses actes il sera poursuivi sur son patrimoine privé.

La personne morale en tant que telle constitue par ailleurs souvent une part importante du patrimoine indivis ou commun.

La procédure collective n’entraîne pas, en tant que telle, la dissolution de la communauté ni changement de régime et l’époux peut établir la consistance de ses droits conformément au régime choisi.

Dans ce cas, l’obligation à la dette du conjoint est fonction du régime choisi.

L’étendue des atteintes au patrimoine personnel de l’entrepreneur

La procédure collective est exclue pour les sociétés civiles (cour de cassation), sauf cas particuliers.

L’associé pourra donc, dans ces sociétés, faire l’objet de poursuites sur son patrimoine personnel, mais l’article 1858 rappelle que les créanciers ne peuvent poursuivre le règlement de dettes sociales contre les associés, débiteurs subsidiaires, du passif social envers les tiers, qu’après des poursuites infructueuses contre la personne morale, ce qu’il ne peut faire tant que la société est en plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il ne retrouve cette possibilité qu’en cas de liquidation judiciaire.

Pour le surplus et s’il exerce à travers une personne morale, ses dettes professionnelles vont engager le seul patrimoine de celle-ci, distinct de son patrimoine privé, qu’elles n’atteignent pas.

Le gage des créanciers de la personne morale écran se limitera au patrimoine professionnel de l’entrepreneur.

Le patrimoine de l’entreprise ne se confond pas avec le patrimoine personnel du chef d’entreprise, et elle répond donc seul de ses dettes, l’actionnaire, l’associé ou le dirigeant s’analysant comme un tiers par rapport à celle-ci.

Cependant le cloisonnement n’est pas toujours parfaitement étanche et il pourra y avoir, quand-même, une atteinte du patrimoine privé du chef d’entreprise, à la fois en conséquence de son statut de dirigeant que de son statut d’associé.

Cette atteinte, selon les cas de figure et le régime adopté, pourra porter sur les seuls biens propres du débiteur et les biens communs (puisque par ses dettes, il engage la communauté, sauf cas particuliers), sur ses biens personnels et ses droits dans les biens indivis en cas de séparation de biens, enfin dans certain cas, sur les biens propres de son conjoint également.

Le chef d’entreprise peut faire l’objet de poursuite in personam :

En conséquence des emprunts et cautions qu’il aura pu effectuer en son nom propre.
A travers les sanctions financières qui pourraient le frapper en conséquence de sa gestion ou de ses fautes, en sa qualité de dirigeant comme en sa qualité d’associé.
- « Action en comblement de passif » : l’article L651-2 du Code de commerce prévoit la possibilité d’une action en comblement de passif, cantonnée depuis la loi de 2005 aux seules liquidations judiciaires. Le dirigeant peut donc être tenu de répondre, à titre personnel, du passif de la société, en présence de fautes de gestion auxquelles il a contribué. Il semble toutefois que cet article soit assez peu mis en œuvre.
- Le dirigeant peut (aussi, mais l’une des mesures exclut l’autre) faire l’objet d’une action en responsabilité sur la base des dispositions de l’article 1240, ex 1382, fondée sur les fautes qu’il aurait pu accomplir et qui auraient contribué à la cessation des paiements, et l’article L 631-10-1 créé en 2012 permet la prise de mesures conservatoires en conséquence.
- En cas d’abus de bien social, d’abus de confiance, de banqueroute pour détournement d’actifs…
- « La responsabilité fiscale » du dirigeant pourra être engagée et il sera solidairement tenu avec la personne morale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement de l’impôt. Cette responsabilité se cumule avec l’action en comblement de passif sus-mentionné.
- Le simple associé qui assume en réalité la direction de fait de la société pourra également faire l’objet d’une action en comblement de passif. Si les époux sont associés dans la structure, l’ensemble de ces « sanctions » peut concerner les deux époux.

Attention, c’est la société qui est placée en procédure collective, pas l’associé ou le dirigeant, de telle sorte qu’il ne peut bénéficier de l’arrêt des poursuites, par exemple. Il pourra donc faire l’objet de poursuites en parallèle de la part des créanciers de l’entreprise en procédure et pourra simplement, s’il en remplit les conditions, entamer des démarches de liquidation personnelle.

- « L’action en extension de la procédure » à une autre personne qui ne remplit pas nécessairement les conditions de la loi de sauvegarde, par exemple à la SCI abritant l’entreprise, au dirigeant ou à son conjoint. L’intérêt de l’extension de procédure est d’attraire à la procédure collective déjà ouverte à l’encontre d’un débiteur un autre patrimoine et donc des actifs supplémentaires. Selon l’article L621-2 du code de commerce, il n’y a que deux causes d’extension de procédure : la fictivité d’une personne morale et la confusion des patrimoines. La confusion des patrimoines peut permettre d’attraire dans le gage des créanciers de la société la SCI dont les parts sont communes. Il suffit que cette SCI n’ait d’autre raison d’exister que de loger la société objet de la procédure.

L’étendue des atteintes du patrimoine du couple marié

Si l’entrepreneur exerce en nom propre, ou si le dirigeant ou l’associé d’une personne morale a fait l’objet d’une mesure étendant les poursuites à son patrimoine personnel, l’étendue des atteintes sur le patrimoine de son couple sera fonction de sa situation conjugale, de son régime matrimonial et de la nature de ses actes.

Le débiteur engage, selon la nature du régime matrimonial, ses biens propres et les biens communs en régime de communauté, ses seuls biens personnels, incluant ses droits dans des biens indivis (et non le bien indivis), en régime séparatiste.

Les biens propres ou personnels du conjoint, en revanche, ne sont pas engagés.

Les organes de la procédure inscrivent en effet à l’inventaire dressé à l’ouverture de la procédure l’ensemble des biens sans s’interroger sur leur nature et le conjoint in bonis est alors contraint de demander la restitution des biens pour lesquels il peut justifier d’un droit de propriété exclusif ou indivis.

Si les biens du conjoint ont été intégrés dans l’inventaire réalisé par les organes de la procédure, l’époux pourra exercer une action en revendication, prévue par l’article 624-5 du Code de commerce.

Les présomptions de propriété résultant du régime légal ou des clauses du contrat de mariage sont opposables aux organes de la procédure, étant rappelé que le titre prime la finance, mais qu’il existe, dans le régime de communauté, une présomption de communauté qui ne peut être combattue que par une preuve écriture, sauf impossibilité à se procurer un écrit (1438 CC) et en régime de séparation, une présomption d’indivision, qui peut en revanche être combattue par tout moyen (1538 CC).

Le délai pour exercer l’action en revendication est de 3 mois à compter de la publication du jugement ouvrant la procédure (Article L624-9).

Attention, le titre prime la finance.

En régime de communauté

Les dettes d’un époux, en régime de communauté, engagent ses biens propres et les biens communs (article 1413).

En conséquence, ses créanciers pourront atteindre à la fois les biens propres du débiteur, mais aussi les biens communs, qui sont intégralement engagés.

Les biens communs, en effet, sont compris dans l’actif du débiteur soumis à la procédure collective (Civ., 31 novembre 1978, 77-13.426), notamment en conséquence des dispositions de l’article 1413 du code civil qui dispose que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu peut toujours être poursuivi sur des biens communs, à moins qu’il n’y ait fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier ».

Sont inclus dans le gage des créanciers les biens sur lesquels un époux ne peut disposer sans l’accord de l’autre et donc les meubles qui garnissent le domicile conjugal, et le domicile conjugal. En revanche, en sont exclus les biens propres du conjoint, par application des dispositions de l’article 1418 du Code civil. En cas d’acte soumis à cogestion, le consentement exprimé par le conjoint ne fait pas de celui-ci une partie à l’acte et ses biens ne peuvent donc être saisis.

Les gains et salaires de l’époux in boni, sont par ailleurs et nonobstant leur statut commun, exclus du gage des créanciers, en application des dispositions de l’article 1414 du Code civil, qui rappelle que les gains et salaires ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si la dette a été contractée pour les besoins du ménage ou l’entretien des enfants conformément à l’article 220 du Code Civil (1414 CC).

Le décret précise que si les salaires sont versés sur un compte, la saisie sera « cantonnée » et devra laisser à la disposition de l’époux non débiteur l’équivalent d’un mois de salaire, soit sur la base du versement du mois précédent, soit sur la base de ceux intervenus durant les 12 derniers mois ; A l’expiration d’un délai d’un mois, en revanche, ces gains et salaires deviennent des acquêts et peuvent être saisis (cela ne vaut donc que pour le salaire du mois et non pour les salaires « économisés »).

Cependant, le droit de gage des créanciers se trouve étendu en présence de dettes ménagères solidaires. Dans un tel cas et quoiqu’il ait existé des discussions doctrinales, les gains et salaires de l’époux placés sur un compte en banque sont saisissables. Le conjoint, en présence d’une telle dette, devient personnellement tenu nonobstant les dispositions de l’article 1414. Cette règle serait également valable pour les dettes ménagères dont la solidarité est exclue (voir 111.20 à 107), la loi ne distinguant pas et l’insaisissabilité une exception.

Par ailleurs, en cas de procédure collective, les cotisations sociales dues sur les salaires constituent une dette personnelle du dirigeant. Contractée pour les besoins du ménage et l’entretien des enfants, elle demeure exécutoire sur les salaires et biens propres du conjoint, y compris en cas de liquidation judiciaire, qui éteint les dettes de la société ou de son conjoint. Elle engage donc les biens des deux époux, et ne peut bénéficier de l’effacement consécutif à la procédure de rétablissement personnel dans le cadre du dispositif de traitement du surendettement des particuliers.

Toutes les dettes du débiteur, en revanche, n’engagent pas la communauté :

Les dettes dites « dangereuses » que sont le cautionnement et l’emprunt, visées à l’article 1415 du Code civil n’engagent que l’époux caution ou emprunteur qui répond de ceux-ci sur ses seuls biens propres et sur ses gains et revenus. Les biens communs ne seront engagés qu’en cas de consentement du conjoint, qui dans ce cas n’engage pas ses biens propres. Les revenus et salaires du conjoint et ses propres ne sont pas engagés, l’accord ne valant pas engagement personnel et l’article 1414 demeurant applicable, sauf volonté explicite du conjoint qui accepterait d’engager également ses gains et salaires et ses propres. L’accord donné par le conjoint peut à l’inverse exclure les biens communs, ou certains d’entre eux (1415 CC)

Chacun des époux peut donc se prévaloir des dispositions de l’article 1415 pour s’opposer dans ce cas à une voie d’exécution sur les biens communs.

Il peut donc être évoqué par celui des époux qui est à l’origine du cautionnement (renversement de jp, civ., 1e 15 mai 2002, 99-21.464), mais seuls les époux peuvent s’en prévaloir. Les biens communs ne sont donc engagés par le cautionnement ou l’emprunt de l’un des époux que si l’autre y donne son accord, mais il n’existe pas de condition de forme à cet accord soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui doivent rechercher une manifestation expresse de volonté (Civ., 1e, 29 avril 1997, 95-14.500) et en cas de fausse signature du conjoint, la condition n’est évidemment pas remplie (civ., 1e, 3 juin 1997, 94-20.788).

La protection vaut pour les emprunts et toutes les opérations assimilées (découverts…)

Cela ne vaut pas pour les dettes contractées pour l’entretien du ménage.

Les dettes de nature frauduleuse (article 1413 in fine) : il faut en ce cas deux conditions cumulatives, la fraude de l’époux et la mauvaise foi du débiteur. La fraude ne résulterait pas de la simple volonté de nuire de l’époux débiteur, mais du fait qu’il transforme par ce biais une dette qui ne devrait pas engager la communauté, soit une dette « dangereuse » ou propre. Le tiers doit avoir connaissance de la nature frauduleuse de sa créance, et la preuve de ces deux conditions incombe à la victime. Les biens communs, dans ce cas, échappent à l’action du créancier, et la cour de cassation s’est prononcée pour la nullité de l’acte frauduleux, ce qui est assez décrié car en principe la sanction de la fraude est l’inopposabilité, sauf à avantager l’époux de mauvaise foi.

Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas tenus de déclarer leur créance, puisqu’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’article L 622-26 du Code de commerce, contrairement à ceux de l’époux frappés par la procédure, l’exercice et l’étendue de leurs droits obéissant à un régime distinct de celui de l’époux en redressement judiciaire (mais la cour de cassation leur conseille de leur faire) : s’ils ne le font pas, ils seront payés après les créanciers déclarant, mais leur créance ne sera pas éteinte.

En revanche, ils sont soumis aux règles de la liquidation quant à l’exercice de leurs droits sur les biens communs (Cass., ass. Plénière, 23 décembre 1994, 90-15.305) : l’arrêt des poursuites individuelles, l’interdiction des inscriptions, et les voies d’exécution après ouverture de la procédure leur est applicable.

Les gains et salaires d’un époux communs en bien, quoiqu’insaisissables dans la procédure collective, sont des biens communs et bénéficient de l’arrêt des poursuites, de telle sorte qu’ils ne peuvent plus être saisis directement par les créanciers du conjoint in bonis durant la procédure (Cass. Com, 16 mars 2010, 08-13.147).

L’ouverture de la procédure emporte suspension des poursuites sur l’ensemble des biens concernés par la procédure, dont les biens communs, ce qui signifie que ni les créanciers du conjoint débiteur, ni ceux du conjoint in bonis ne pourront plus exercer leurs poursuites sur les biens communs et que le conjoint en bénéficie donc, quoiqu’il ne soit pas visé par la procédure.

La procédure emporte dessaisissement du débiteur, dont les conséquences sont fonction de la nature de la mesure ordonnée, qui ne peut donc plus disposer ni administrer ses biens et ne peut procéder à des cessions amiables qu’avec l’accord des organes de la procédure. Le débiteur conserve la possibilité d’exercer ses droits personnels, notamment pour agir en divorce.

Le conjoint in bonis, en revanche, n’est pas frappé du dessaisissement qui touche son conjoint sur l’ensemble de ses biens et il conserve la liberté de disposer de ses biens propres.

En revanche et s’agissant des biens communs, le conjoint non soumis à la procédure, qui dispose en principe du pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer à titre onéreux, ne pourra accomplir que des actes de gestion courante de l’entreprise. Aucun acte de disposition n’est possible, même avec l’accord du juge commissaire. Il devrait pouvoir engager les biens communs, même après l’ouverture de la procédure, ses créanciers étant soumis au sort commun des créanciers ordinaires.

S’il y a un plan de redressement ou de continuation ou de sauvegarde, le droit commun est rétabli et chacun des époux retrouve ses pouvoirs sur les biens communs. En cas de liquidation judiciaire, le dessaisissement est total, les biens communs sont administrés par le liquidateur et il n’est même plus possible de donner à bail un bien commun (Com, 4 octobre 2005, 04-12.610).

Les biens communs peuvent être, dans la procédure, cédés sans l’accord du conjoint (com., 28 avril 2009, 08-10.368) et la protection du logement de la famille de l’article 215 du Code civil se trouve écartée.

L’action paulienne est possible, en démontrant la volonté de soustraire des biens aux poursuites du créancier.

L’ouverture de la procédure ne dissous pas la communauté, l’énumération de l’article 1441 étant à la fois limitative et impérative. La dissolution ne peut intervenir que par décès, divorce, séparation de corps ou changement de régime matrimonial et ne peut être provoquée par le liquidateur.

→ Les droits des parties n’étant définis qu’à la dissolution du régime, tant que celle-ci n’est pas intervenue les créanciers de l’un des époux ne peuvent agir pour obtenir la part de leur débiteur : c’est ainsi que dans le cas de la construction aux frais de la communauté sur le terrain propre de l’épouse, les créanciers du mari n’ont pu obtenir la mise en vente de l’immeuble afin d’accéder à la récompense due par l’épouse à la communauté. Celle-ci n’est due qu’à la dissolution de la communauté (Cass., 1e civ., 16 avril 1991), il n’y a pas de calcul de récompense ou de règlement de celle-ci en cours de fonctionnement du régime (CA Caen, 14 octobre 1999).

En revanche, une fois la communauté dissoute, les biens qui étaient communs deviennent indivis et sont régis par les articles 815 à 815-18 CC. En application de l’article 815-17, les créanciers de l’époux débiteur peuvent soit réclamer le paiement par prélèvement sur l’actif indivis avant le partage des biens indivis, soit saisir et vendre le bien indivis ; pendant la période d’observations, la règle de la suspension des poursuites individuelles fait cependant obstacle à une telle action.

Cependant l’article 815-17 distingue encore entre les créanciers de l’indivision, qui sont aptes à saisir directement le bien, et les créanciers de l’indivisaire, qui sont condamnés à attendre le partage, qu’ils peuvent toutefois provoquer.

Par ailleurs, seul le conjoint touché par la procédure bénéficiant de l’arrêt des poursuites, dès la dissolution et sans attendre son partage, l’article 1483 du Code civil permet aux créanciers de l’époux en procédure collective de poursuivre son conjoint in bonis sur sa part de communauté, à concurrence de la moitié des dettes entrées en communauté du chef de son conjoint.

La règle de la suspension des poursuites individuelles ne joue en effet que pour le conjoint qui fait l’objet de la procédure, de telle sorte que son conjoint in bonis ne peut s’en prévaloir et s’expose à des poursuites immédiates. Il ne peut néanmoins faire valoir son bénéfice d’émolument, qui ne peut être évoqué qu’après partage de la communauté, de telle sorte qu’il risque de se trouver poursuivi par les créanciers de la procédure au-delà de son émolument et ne pourrait faire jouer qu’ultèrieurement un illusoire recours contre le créancier ou son conjoint pour l’excédent, à condition qu’il ait mentionné dans la quittance remise par le créancier lors du paiement qu’il n’entendait payer que dans la limite de son obligation (article 1488 et action en répétition de l’indu).

En régime séparatiste

L’époux en procédure n’engage, le cas échéant, que ses biens personnels et ses droits dans les biens indivis.

Il existe donc trois masses de biens, celle constituée par les biens personnels de chacun des époux et celle des biens indivis. Ils constituent souvent une part importante du patrimoine du couple, étant rappelée la présomption posée par l’article 1538 alinéa 2 qui veut que les biens non identifiés soient considérés comme indivis.

Le partage, par ailleurs, peut toujours être demandé (contrairement au régime de communauté) par l’un des époux ou par un créancier.

Si le liquidateur est chargé d’aliéner les biens répondant des dettes du débiteur, il provoquera le partage, la quote-part du conjoint in bonis étant insaisissable. Le partage est donc systématiquement demandé à l’ouverture d’une procédure collective en présence d’époux mariés sous le régime de la séparation de biens.

L’action en compte liquidation partage sera intentée sur le fondement de l’article 815 ou 815-17 du code civil.

Attention, toutefois, au régime d’indivision conventionnelle permettant le maintien en indivision en application des articles 1873-2 à 1873-15, les biens indivis sont soumis au régime légal de l’indivision des articles 815 à 815-18.

Cette convention, faisant obstacle au partage, rendra le bien indisponible pour la procédure le temps de sa validité.

L’étendue des atteintes du patrimoine du couple de concubins

Par ses dettes, le concubin entrepreneur n’engage que ses biens, et sa part dans les biens qu’il détient en indivision avec des tiers, concubins ou non.

Le droit de l’indivision est alors applicable et les créanciers peuvent toujours provoquer le partage, comme indiqué supra.

Comme en régime de séparation de biens, seule la part dont dispose le concubin dans les biens indivis pourra être appréhendée ensuite par ses créanciers.

L’étendue des atteintes du patrimoine du couple pacsé

Chacun des partenaires n’engage, par ses dettes, que ses biens, sauf pour les dettes contractées pour les besoins du ménage.

La procédure collective n’aura donc d’impact que sur les biens personnels des partenaires, ou sur leurs biens indivis, avec le même régime applicable que supra.

De fait, les partenaires de pacs peuvent, au choix, opter pour le régime de l’indivision ou pour celui de la séparation de biens, étant rappelé que le régime de l’indivision se rapproche, en pratique, de celui de la communauté.

Pour le pacs conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 : le régime du pacs était celui de l’indivision si l’acte d’acquisition ou de souscription n’en disposait autrement. Les biens étaient donc réputés indivis sauf preuve contraire.

Pour les pacs conclus après, c’est la séparation de biens qui est la règle et les biens sont réputés personnels, sauf acquisition commune. Les parties peuvent néanmoins pour le régime de l’indivision, auquel cas les biens sont réputés indivis par moitié, sauf preuve contraire, chacun des partenaires pouvant en vertu de l’article 515-5 du Code civil, prouver par tout moyen qu’il a la propriété exclusive d’un bien outre les biens réputés personnels de l’article 515-5-2.

S’ils ont opté pour le régime de la séparation des biens, chacun des partenaires gère librement son entreprise, et n’engage en principe que ses biens en conséquence de son activité professionnelle, puisqu’il n’existe pas de patrimoine « commun ».

S’ils ont opté pour le régime de l’indivision, les parts sociales détenues dans la société du conjoint peuvent se retrouver intégrées à l’actif indivis. Chacun des partenaires gère librement les biens indivis.

Pour l’administration des biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l’exercice de leurs droits indivis dans les conditions énoncées aux articles 1873-1 à 1873-15. A peine d’inopposabilité, cette convention est, à l’occasion de chaque acte d’acquisition d’un bien soumis à publicité foncière, publiée au fichier immobilier.

Par dérogation à l’article 1873-3, la convention d’indivision est réputée conclue pour la durée du pacte civil de solidarité. Toutefois, lors de la dissolution du pacte, les partenaires peuvent décider qu’elle continue de produire ses effets. Cette décision est soumise aux dispositions des articles 1873-1 à 1873-15.

Les créanciers professionnels du partenaire pacsé peuvent évidemment exercer leurs poursuites pour la part des biens détenus par le partenaire dans un bien acquis sous le régime de la séparation de biens mais en indivision par les partenaires.

En revanche, il semble que le partenaire qui a fait choix du régime de l’indivision engage, par ses actes, et comme le conjoint marié sous le régime de la communauté, les biens indivis. Les créanciers peuvent alors poursuivre le débiteur sur ses biens propres et les biens indivis.

La possibilité d’atteindre le patrimoine personnel du conjoint, fonction des actes accomplis par celui-ci

Si les biens propres ou personnels du conjoint ou du partenaire et ceux du concubin sont en principe préservés des dettes de l’entrepreneur, ils peuvent, par un certain nombre de leurs actes, se trouver néanmoins engagés :

Ils peuvent engager leurs biens par leur cautionnement ou le fait de se porter coemprunteur, avec le même régime que vu supra pour l’entrepreneur.

Le conjoint, partenaire ou concubin ne pourra bénéficier d’une procédure collective qu’à la condition qu’il entre dans les conditions prescrites par le code de commerce (conf. infra), à défaut, il ne pourra que bénéficier de la procédure de traitement du surendettement des particuliers et la dette née de son cautionnement sera prise en compte pour apprécier celui-ci. S’il bénéficie d’une procédure de rétablissement personnel, la clôture de cette procédure entrainera l’effacement de la dette née de son engagement de caution.

Il pourra engager ses biens s’il participe d’un peu trop près à l’activité de l’autre.
- Société de fait
- Coexploitation
- Confusion des patrimoines, qui emporte extension de la procédure au conjoint, au concubin, au partenaire de pacs.

Pour éviter ces risques d’extension des poursuites et des procédures, il est possible, pour permettre néanmoins au couple de travailler en commun et au conjoint/partenaire/concubin de participer à l’exploitation, de recourir à des mécanismes qui excluront la société de fait ou la co-exploitation :

Le contrat de mandat conclu par le commerçant, l’artisan, l’agriculteur ou le professionnel libéral avec son concubin lui donne le statut de représentant de l’exploitant : seul le mandant est alors engagé par ses actes, mais il faudra alors que le mandataire stipule en toute lettre dans ses actes qu’il agit en cette qualité et non pas qu’il apparaisse en personne.
Le contrat de travail, à condition qu’il y ait effectivement un lien de subordination
En cas d’exploitation sous forme de société dotée d’une personnalité morale, puisque c’est elle qui sera soumise à la procédure collective en cas de cessation des paiements, sauf s’il est établi que le patrimoine social s’est confondu avec le patrimoine des concubins, auquel cas une procédure collective commune sera ouvert contre la société et les concubins

Les actions en revendication de biens et créances

Une fois la procédure ouverte, et lorsque le débiteur n’exerce pas son activité par l’intermédiaire d’une personne morale, il est nécessaire de distinguer le patrimoine du débiteur de celui de ses proches et de déterminer l’actif et le passif de celui-ci, incluant les créances dont il dispose contre les tiers.

Le mandataire ou le liquidateur pourra exercer les poursuites contre les tiers et donc les proches du débiteur en application des dispositions du droit commun.

A l’inverse et pour se prévaloir de leurs créances, le concubin ou le conjoint devront suivre une procédure issue de la juxtaposition des règles du droit de la famille et des procédures collectives.

Le concubin

Le concubin qui veut reprendre les biens confondus dans le ménage créé de fait avec le débiteur doit apporter la preuve de son droit de propriété.

Pour les biens meubles, l’article 2276 du code civil pourra difficilement s’appliquer en raison précisément du caractère équivoque de la propriété commune.

Or en matière d’union libre, il n’existe pas de présomption comme celle posée par l’article 1538 précisant que les biens pour lesquels le revendiquant ne pourrait justifier de sa propriété exclusive seraient réputés indivis.

S’agissant des immeubles, la jurisprudence a considéré que le titre primait la finance (cass., 1e civ., 19 mars 2014) sans qu’il puisse être tenu compte pour en déterminer la propriété du financièrement. Le pacs peut également préciser les règles de preuve.

Les époux

> La revendication des biens personnels ou propres

Il s’agit ici d’éviter les transferts frauduleux de biens, notamment lors des opérations de reprise des propres et de règlement des dettes, du patrimoine du débiteur ou du patrimoine commun vers celui du conjoint in bonis.

Le droit des procédures collectives précise, en conséquence, à quelles conditions le conjoint du débiteur peut revendiquer ses biens personnes, ou se prévaloir d’avantages consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage.

Et c’est en respectant le droit commun des procédures collectives que le conjoint exercera son action en paiement de ses créances en qualité d’époux ou de conjoint divorcé.

En pratique, le mandataire ou le liquidateur vont inclure tous les biens dans l’inventaire et il appartiendra à l’époux de justifier du caractère propre ou personnel des biens.

L’action en revendication du conjoint peut porter sur des biens meubles ou immeubles et ses modalités sont précisées par l’article L 624-5 du code de commerce indique que c’est au conjoint du débiteur soumis à une procédure collective d’apporter la preuve de la consistance de ses biens personnels conformément aux régimes matrimoniaux.

Le conjoint est en droit d’établir la consistance de ses biens personnels conformément aux règles des régimes matrimoniaux et peut évoquer l’article 1538 du code civil sans que puisse lui être opposée l’irrecevabilité de l’article 6254-9 (ex 115) du code de commerce, cependant loi du 26 juillet 2005 et l’ordonnance du 18 décembre 2008 ont complété l’article L 624-5 en précisant que la preuve de la consistance des biens, et donc l’action en revendication du conjoint, sont soumises au même régime que les autres actions en revendication de biens meubles, par renvoi aux conditions prévues par les articles 624-9 et 10, et le délai de 3 mois leur est donc applicable, à compter de la publication du jugement ouvrant la procédure.

C’est généralement par le jeu des présomptions légales ou conventionnelles de propriété dans un régime séparatiste que se réalisent les transferts les plus importants, sans que les créanciers puissent établir la nature réelle des biens.

Ils peuvent toutefois établir par tout moyen que le bien n’appartient pas à l’époux que la présomption désigne (article 1538), mais ne peuvent plus, en revanche, établir que le bien a été acquis avec des valeurs fournies par le conjoint, cette disposition ayant été déclarée inconstitutionnelle.

En l’absence de clause de présomption de propriété, le conjoint doit établir par tout moyen la propriété exclusive et à défaut, en régime de séparation de biens, les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier une propriété exclusive sont réputés indivis par moitié (article 1538 CC, Cass., 1e civ., 21 juin 1983).

En régime de communauté, l’époux qui revendique la propriété d’un bien personnel doit faire tomber la présomption de propriété de l’article 1402 du code civil, en établissant que le bien porte en lui-même la preuve ou la marque de sa propriété, ou par écrit, ou par tout moyen en cas d’impossibilité morale ou matérielle à se procurer un écrit..

La Cour de cassation a considéré que le fait que les époux aient cessé toute communauté de vie et que l’acte d’achat d’un immeuble mentionne que l’époux est en instance de divorce, alors que l’acquisition est antérieure à l’assignation en divorce, ne peut faire échec à la présomption de communauté (à mon avis, procédure antérieure à 2004, quand les effets du divorce étaient fixés à l’assignation, Cass, 1e civ. 28 septembre 2011).

De même pour les fonds libérés après mariage pour une SCI constituée avant mariage (Cass., 1e civ., 8 octobre 2014).

Enfin, les revenus et salaires déposés sur un compte courant ou de dépôt, bien qu’étant communs, échappent au droit de poursuite des créanciers du débiteur et le conjoint in bonis peut demander que soit laissée à sa disposition une somme correspondant à son choix à la somme perçue au titre des gains et salaires le mois précédent ou au montant mensuel moyen des gains et salaires perçus dans les 12 mois qui précèdent.

> Les avantages faits par l’un des époux à l’autre

Le conjoint du débiteur qui, lors de son mariage, dans l’année de celui-ci ou dans l’année suivante, exerçait une activité commerciale, artisanale, ou était agriculteur ou exerçait tout autre activité professionnelle indépendante ne peut exercer dans la procédure collective aucune action à raison des avantages faits par l’un des époux à l’autre, dans le contrat de de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent de leur côté se prévaloir des avantages faits par l’un des époux à l’autre (L 624-8).

Toutefois les époux peuvent réduire la portée de cette interdiction. En effet, les avantages de l’article 624-8 sont les libéralités portant sur un bien ou une masse de biens, et différent des avantages matrimoniaux, qui consistent en l’excédent qu’un régime conventionnel de communauté permet de conférer à un époux en comparaison des droits qui auraient été attribués à ce dernier par application des règles du régime légal de communauté réduite aux acquêts (article 1527 CC).

Reste enfin le bénéfice d’émolument.

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