Le cabinet LEBEL AVOCATS vous orientera vers un divorce par consentement mutuel ou vers un divorce judiciaire, selon votre situation et les spécificités juridiques de votre dossier.
Même lorsque les époux sont d’accord sur tout, le divorce par consentement mutuel n’est pas forcément la solution à privilégier, par exemple pour des raisons fiscales.
Le divorce judiciaire, qui présente l’inconvénient d’être moins rapide que le divorce par consentement mutuel, peut aussi prendre une force entièrement amiable et permettre l’homologation d’accords.
Il présente l’avantage de permettre aux époux de procéder au partage de leurs biens après le prononcé du divorce.
Le divorce par consentement mutuel : indications et modalités pratiques
Le divorce extra-judiciaire ou divorce par consentement mutuel est préconisé lorsque les époux sont parvenus à un accord complet ont procédé à la liquidation de leur régime matrimonial.
Rédigé par les avocats, il n’est plus homologué par le juge mais déposé au rang des minutes du notaire.
Si le divorce par consentement mutuel semble, in abstracto, plus attractif, il n’est pas nécessairement le plus adapté, notamment pour des raisons fiscales.
Le cabinet LEBEL AVOCATS privilégie le « circuit court », qui prévoit la signature de la convention de divorce chez le notaire en charge de l’acte de partage et le dépôt immédiat de la convention.
Ainsi, les époux sont divorcés le jour même de la signature de l’acte.
Les étapes du divorce par consentement mutuel extra-judiciaire
Depuis 2017, chacun des époux doit être assisté de son propre avocat.
Le divorce n’est plus prononcé par le Tribunal, mais déposé au rang des minutes d’un notaire.
Une fois l’accord trouvé par les époux avec l’assistance de leurs avocats, ces derniers rédigent une convention de divorce prenant la forme d’un acte d’avocat.
Une fois la convention validée, les avocats adressent à leurs clients le projet de convention et, le cas échéant, l’acte liquidatif rédigé par le notaire, par lettre recommandée avec accusé de réception.
Les parties dispose alors d’un délai de réflexion légal de 15 jours.
Une fois ce délai purgé, la convention sera signée par les parties et leurs avocats « ensemble ».
La signature électronique est autorisée, mais elle n’est possible qu’en présentiel.
Il est possible de signer en même temps l’acte de partage et la convention chez le notaire (« circuit court »).
Les avocats disposent ensuite d’un délai de 7 jours pour la remettre au notaire.
Le notaire disposera à son tour d’un délai de 15 jours pour déposer les actes au rang de ses minutes.
C’est à l’instant de ce dépôt que le mariage sera dissous et que le divorce produira ses effets, entre époux.
Il ne produira effet à l’égard des tiers, en revanche, qu’à compter de sa transcription en marge des actes de l’état civil, dernière étape de la procédure de divorce extra-judiciaire.
Le risque d’annulation d’un divorce par consentement mutuel est-il réel ?
Le divorce par consentement mutuel était purgé de ses vices par l’homologation du Tribunal.
Attention, le divorce n’étant plus prononcé par le tribunal depuis 2017, la sécurité juridique offerte par la convention de divorce est donc fonction de la qualité du conseil et de la rédaction de la convention .
Le dépôt chez le notaire ne purgeant pas l’acte de ses vices, la nullité de la convention pourra être poursuivie pendant 5 ans.
Les époux ne rencontrent pas le notaire et ne doivent plus se rendre au tribunal, et sont simplement tenus de signer l’acte ensemble et en présence de leurs avocats.,
Les parties ne sont pas entièrement libres du contenu de leur convention.
Elle reste soumise aux règles du code civil, par exemple pour la détermination de la prestation compensatoire.
Le divorce par consentement mutuel est-il toujours indiqué, notamment fiscalement ?
Cette forme de divorce suppose que les époux parviennent à un accord sur le principe du divorce, mais aussi sur l’ensemble de ses conséquences tant financières que concernant les enfants, enfin que le régime matrimonial ait été liquidé c’est-à-dire que des comptes soient réalisés et que les biens immobiliers aient été soit vendus, soit attribués à l’un des époux moyennant versement d’une soulte et réalisation d’un acte notarié.
Le coût fiscal d’un divorce par consentement mutuel pourra donc être très élevé lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté et qu’ils possèdent des biens.
Il n’est en effet pas possible de procéder par le biais d’un « partage verbal » des avoirs liquides du couple en régime de communauté, lesquels devront obligatoirement être intégrés à la convention de divorce qui doit procéder à la liquidation complète du régime, ce qui implique le règlement d’un droit de partage sur les fonds détenus par le couple de 1,1%.
C’est une autre forme de divorce qui sera préconisée à défaut d’accord complet, si la vente de l’immeuble n’est pas intervenue ou si les époux préfèrent ne pas liquider le régime matrimonial en cours de procédure, notamment pour des raisons fiscales.
Le divorce par consentement mutuel est-il possible en présence d’un élément d’internationalité ?
Oui, c’est désormais possible… mais en Europe uniquement !
Le règlement Bruxelles 2 bis, auparavant en vigueur, ne permettait pas la reconnaissance et la transcription des divorces par consentement mutuel français par les autres Etats membres de l’union européenne, dès lors qu’il supposait qu’une « décision » ait été rendue pour circuler (CJUE, 15/11/2022).
Dans les faits, une certaine forme de circulation intervenait, fragile toutefois.
Les mesures accessoires au divorce ne pouvaient pas davantage circuler.
Le nouveau règlement Bruxelles II ter a désormais prévu la circulation des divorces par consentement mutuel extra-judiciaires et des accords relatifs à la responsabilité parentale (article 2-2-3)
Le Règlement prévoit également leur reconnaissance de plein droit par les états membres (article 65), cela ne vaut donc évidemment qu’entre pays européens.
La circulation du divorce et des accords relatifs à l’autorité parentale est assurée via la délivrance des certificats prévus par l’article 66 (ex 39), annexes 8 et 9.
La délivrance des certificats par les juridictions est par ailleurs fonction de l’état d’engorgement des juridictions, qui manient mal l’instrument faute de moyens.
L’obtention du certificat permettant la circulation de ses dispositions relatives aux enfants est par ailleurs plus contraignante.
Enfin, la circulation de ses dispositions financières ou relatives au régime matrimonial n’est pas prévue par Bruxelles 2 Ter.
Le divorce par consentement mutuel est donc possible en cas d’élément d’internationalité/d’extranéité, mais il sera à éviter lorsqu’il existe des mesures accessoires au divorce et des mesures relatives aux enfants.
Les procédures de divorce ultra-marins ne sont pas concernés par ces règles.
Il sont traités par le cabinet LEBEL AVOCATS en partenariat avec le cabinet CABRERA LEGAL sur l’île de Saint-Martin (îles de la Caraïbe, Saint Martin, Saint Barth, Tahiti, La Réunion, Guadeloupe, Martinique, Quebec, Etats-Unis)
Le divorce judiciaire après la réforme
Lorsque le divorce par consentement mutuel n’est pas possible, notamment parce que le conjoint n’est pas d’accord pour divorcer ou parce qu’un accord complet n’a pu être trouvé, ou n’est pas conseillé, par exemple pour limiter le coût fiscal du divorce ou parce qu’il existe un élément d’internationalité, le cabinet LEBEL AVOCATS vous orientera vers une procédure de divorce judiciaire.
Le divorce judiciaire peut être amiable et s’accompagner d’une homologation des accords intervenus.
La forme amiable du divorce judiciaire : le divorce pour acceptation du principe de la rupture
Si le divorce par consentement mutuel n’est pas préconisé, notamment pour des raisons liées au coût fiscal du divorce, le Cabinet LEBEL AVOCATS privilégiera l’autre forme de procédure amiable, judiciaire cette fois-ci, soit le divorce pour acceptation du principe de la rupture, régi par l’article 233 du Code Civil.
Le principe du divorce demeurera amiable et le juge pourra homologuer les accords éventuellement intervenus mais aussi trancher les points de désaccord qui subsistent éventuellement.
Cette procédure suppose également que chacune des parties dispose de son propre avocat, mais présente l’avantage de ne pas obliger les époux à liquider leur régime matrimonial avant de divorcer, ce qui représente en général un gain fiscal important puisque les parties échappent alors au droit de partage, sauf concernant les biens immobiliers qui ne seraient pas vendus, mais attribués à l’un des époux.
La juridiction est alors saisie par la voie d’une requête conjointe (en cas d’accord sur le principe du divorce, mais pas forcément sur ses conséquences) ou par assignation.
Le divorce sera ensuite être prononcé sur la base de l’altération du lien conjugal (c’est-à-dire sur la base d’un délai de séparation d’un an, non nécessairement acquis au jour de l’assignation).
Le divorce pour acceptation du principe de la rupture, qui est une forme de divorce amiable, permet à un époux de consentir au divorce demandé par l’autre, tout en conservant la possibilité de faire trancher les points de désaccord par le juge et de liquider le régime matrimonial après le prononcé du divorce.
Si les époux sont d’accord sur tout et ont réalisé une convention en reprenant les modalités, ils pourront en demander l’homologation par le juge en application des dispositions des articles 268 et 265-2 du Code civil dès l’audience d’orientation.
Sous réserve des délais d’audiencement par le Tribunal, cette procédure peut donc être rapide.
Le divorce judiciaire est donc, en l’état actuel des juridictions, plus long que le divorce par consentement mutuel.
Mais le divorce judiciaire permet aux époux de sursoir à la vente de leur logement et au partage de leurs biens, ce qui peut constituer un important gain fiscal.
Obtenir le divorce en l’absence d’accord de son conjoint : divorce pour altération définitive du lien conjugal et divorce pour faute
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal permet à l’époux qui souhaite divorcer malgré le refus de son conjoint d’obtenir le prononcé du divorce à l’expiration d’un délai de séparation d’un an. L’avocat apporte alors à son client tous les conseils nécessaires pour lui permettre de fournir les preuves nécessaires au succès de sa demande.
Le divorce pour faute est préconisé par l’avocat en présence de faits d’une telle gravité qu’ils rendent intolérable le maintien du lien conjugal. C’est la forme de divorce la moins pratiquée actuellement.
La demande en divorce sera alors faite par assignation.
A tout moment, les époux peuvent modifier le fondement de leur demande pour accepter le principe du divorce conformément aux dispositions de l’article 233 du Code Civil.
Les étapes de la procédure de divorce judiciaire
L’affaire débute par une demande en divorce (requête conjointe en cas d’acceptation du principe du divorce, ou assignation).
L’affaire fait l’objet d’un premier appel en audience d’orientation au cours de laquelle le juge pourra statuer sur les mesures provisoires, c’est-à-dire organiser la vie de la famille durant le temps de la procédure (résidence des enfants, jouissance du domicile conjugal, prise en charge des dettes, pensions, désignation d’un notaire expert…)
Les époux ne sont pas obligés de se présenter à cette audience et peuvent s’y faire représenter par leur avocat, mais il n’est pas possible à un des époux de s’y présenter sans avocat.
Les mesures provisoires peuvent être modifiées à tout moment en cours de procédure, dans le cadre d’incidents.
La procédure se poursuit ensuite par l’échange des conclusions respectives des parties jusqu’à ce que la procédure soit en état et fixée à plaider.
A l’issue de l’audience de plaidoirie, le divorce sera prononcé tandis que le juge fixera les mesures accessoires au divorce concernant les enfants (résidence, pension…) et les époux (attribution du domicile conjugal, prestation compensatoire, dommages et intérêts…)
Les mesures relatives aux enfants pourront être revues par la suite, à condition de justifier d’un changement dans la situation des parties.
En cas d’urgence et de violences conjugales, le Cabinet LEBEL AVOCATS vous orientera vers une procédure de divorce à jour fixe à bref délai et pourra réaliser une demande d’ordonnance de protection qui permettra notamment à la victime d’obtenir l’éviction de la personne violente du domicile commun.
C’est le CABINET LEBEL AVOCATS qui déterminera si les circonstances justifient ou non le recours à ce type de procédure, qui permet au juge d’accorder à une concubine la jouissance du domicile commun pour une période de 4 mois maximum, le juge ne pouvant à défaut statuer sur le logement du couple non marié.
Aurélie LEBEL, avocate au Barreau de Lille, spécialiste en droit de la famille, des personnes et du patrimoine, intervient sur l’ensemble du territoire (Paris, etc…) mais aussi en Belgique francophone (Tournai, Bruxelles, Mons…), les avocats du cabinet maîtrisant le droit belge de la famille en ce compris sa fiscalité, et les règles du droit international applicables au divorce.
Pension alimentaire et procédure de divorce
Durant la procédure de divorce, l’un des époux peut être condamné à verser à l’autre une pension alimentaire au titre du devoir de secours.
Cette pension est due jusqu’à la date à laquelle le divorce acquiert force de chose jugée, date à laquelle les mesures provisoires cessent de produire effet et sont remplacées par les mesures provisoires, sauf pour celles qui ne sont pas assorties de l’exécution provisoire, comme la prestation compensatoire.
En cas d’appel, la pension cessera d’être due si l’époux qui en bénéficiait a obtenu gain de cause s’agissant des fondements du divorce, qui sera dès lors définitif.
L’appel est en effet subordonné à l’existence d’un intérêt à agir.
Après des errements jurisprudentiels et une importante divergence entre les Cours, la Cour de Cassation, saisie pour avis, a considéré qu’était irrecevable l’appel portant sur le principe du divorce de celui qui a obtenu satisfaction, faute de succombance, assimilée à l’intérêt à agir le 20 avril 2022.
Cet avis a été complété par une décision du 23 octobre 2024 (22.17.103), réaffirmant que l’intérêt se mesure à l’aune de la succombance : l’époux qui a obtenu le divorce en première instance ne justifie pas d’un intérêt à interjeter appel de ce chef car son intérêt ne peut s’entendre de l’intérêt à maintenir le devoir de secours durant la procédure d’appel.
A condition qu’il se soit vu allouer une prestation compensatoire en première instance, l’époux qui perd le bénéfice de la pension alimentaire en cause d’appel pourra :
- Demander l’exécution provisoire de la prestation compensatoire sollicitée en prouvant qu’à défaut il en subirait des conséquences d’une exceptionnelle gravité (CPC art. 1079) ;
- Demander au conseiller de la mise en état une provision sur la prestation compensatoire accordée en première instance, en prouvant l’existence d’une obligation qui n’est pas sérieusement contestable (CPC art. 789, 3°).
La qualité de rédaction des conclusions de première instance est donc déterminante et le choix d’un avocat spécialisé et compétent est donc fondamental dans l’établissement des droits.
L’époux débiteur de la pension devra de son côté soulever l’irrecevabilité de l’appel sur les fondements du divorce.
Le cabinet LEBEL AVOCATS vous accompagne dans toutes ces démarches.