Concubinage, PACS ou mariage ? Quelle protection, quelles conséquences lors de la rupture de l’union ?
Les obligations qui naissent du mariage sont lourdes (devoir de fidélité, devoir de secours et d’assistance, prestation compensatoire, obligation de partage des biens dans le régime légal…)
C’est souvent au moment du divorce que les époux le découvrent.
Cependant pour toutes ces raisons, le mariage demeure l’institution la plus protectrice, notamment des femmes.
Le mariage
Par le mariage, chaque époux contracte des obligations vis-à-vis de son conjoint (devoir de secours, remplacé par la prestation compensatoire après divorce) mais aussi vis-à-vis des tiers (solidarité fiscale, obligation à la dette…)
Son régime légal emporte par ailleurs partage des acquêts par moitié, ce qui en fait un régime très protecteur, notamment pour les femmes qui demeurent les plus fragilisées économiquement par le divorce.
Le mariage est donc beaucoup plus contraignant en termes de devoir que le concubinage ou le PACS, mais il est, par parallélisme des formes, beaucoup plus protecteur que les autres formes d’union.
Il établit, de droit, la filiation dans le couple hétérosexuel.
→ Conclusion et dissolution
Il n’existe plus de condition de sexe à la conclusion du mariage, qui est autorisé aux couples de même sexe.
Il se dissout par décès ou par divorce.
L’annulation du mariage est également possible en présence d’un vide de fond ou de forme.
Elle obéit à un régime spécifique.
→ Régime des biens des époux
Du choix du régime matrimonial dépend le partage des biens lors du divorce :
- Si les époux ont opté pour la communauté réduite aux acquêts, l’ensemble des biens acquis pendant le mariage devra être partagé (en ce compris les biens acquis par un époux à son seul nom, épargne, plan d’épargne entreprise, véhicules, fonds de commerce…),
- Si les époux ont choisi la séparation de biens, chacun des époux sera seul propriétaire des biens acquis pendant l’union, sous réserve des biens acquis en indivision, dont les deux époux seront copropriétaires indivis.
- Si les époux ont opté pour le régime de la participation aux acquêts, chacun des époux sera seul propriétaire des biens qu’il aura acquis pendant l’union, sous réserve des biens indivis, mais devra à l’autre la moitié de ce dont son patrimoine se sera enrichi pendant l’union
- Si les époux ont opté pour la communauté universelle, l’ensemble des biens de chacun des époux entre en communauté, incluant les biens acquis par donation ou succession et les biens possédés au jour du mariage
Il est toujours possible, par le jeu des clauses du contrat de mariage, d’aménager chacun des régimes (par des clauses d’exclusion de biens en régime de communauté ou en régime de participation aux acquêts, ou de constitution de sociétés d’acquêts).
Attention, la validité de ces clauses est fragile nonobstant la réforme de l’article 265 du Code civil et il est impératif de consulter sans attendre le cabinet si votre contrat de mariage en fait mention.
Le choix du régime matrimonial est important en présence de familles recomposées, qui constituent autant de situations complexes pouvant mettre le conjoint survivant ou les enfants du premier lit en péril à défaut d’avoir opté pour des solutions juridiques adaptées.
→ Logement
Même si l’un des époux est seul titulaire du bail, les époux sont réputés cotitulaires de celui-ci, sans qu’ils doivent accomplir de formalité particulière (1751 CC).
Sa résiliation suppose l’accord des deux, à défaut, elle est inopposable.
Le conjoint survivant demeure titulaire du bail et dispose d’un droit annuel au logement (son loyer sera réglé pendant un an par la succession).
Les époux sont solidaires pour le paiement du loyer.
La cotitularité du bail et la solidarité prennent fin avec la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage.
Le juge peut statuer sur l’attribution du bail (1751) à l’occasion du divorce.
Aucun époux ne peut disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille sans l’accord de l’autre, ce qui s’étend aux meubles qui le garnissent.
Un époux ne peut donc vendre son immeuble, bien propre, si la famille y est logée, sans l’accord de l’autre. Cette protection perdure durant la procédure de divorce.
Il est possible pour les époux de solliciter l’attribution préférentielle du logement de la famille, y compris à titre de prestation compensatoire (sous certaines conditions).
Cette attribution préférentielle est en principe subordonnée à une condition d’occupation effective du bien au jour de la demande, cependant la jurisprudence a, s’agissant de la séparation de corps et du divorce, considéré que cette condition n’était pas impérative dès lors que l’immeuble avait été attribué à l’autre époux dans le cadre des mesures provisoires, ou en raison de circonstances de fait, dès lors que l’époux évincé avait manifesté son intention de ne pas quitter durablement l’immeuble, en y laissant ses meubles par exemple.
Le conjoint dispose par ailleurs d’un droit viager au logement appartenant aux époux ou dépendant de la succession.
→ Partage des biens/créances entre époux/prescription
La prescription ne court pas entre époux, de sorte que les époux peuvent attendre la dissolution de leur mariage pour solliciter le remboursement de leurs créances mutuelles.
Les règles du partage seront fonction du régime, étant rappelé que les fruits des propres sont communs et accroissent donc à la communauté, de sorte que si un des époux a remboursé un crédit qui lui est propre à l’aide des loyers de ses biens propres, il pourra devoir une récompense à la communauté.
La constitution de réserves par les sociétés propres, en revanche, ne constitue pas des acquêts et ne donne pas droit à récompense.
A l’inverse, en régime de séparation de biens, la neutralisation des créances par la notion de contribution aux charges du mariage interdit de solliciter le remboursement des échéances de crédit remboursées par l’un des époux pour le financement du domicile conjugal ou de la résidence secondaire, sous réserve de la possibilité, dans certains cas et en fonction des modalités de rédaction des clauses du contrat de mariage, d’évoquer la surcontribution.
A l’inverse, les apports en capital sont toujours répétibles, sous réserve d’apporter la double preuve de l’origine personnelle des fonds et de leur encaissement par la communauté.
→ Fiscalité/succession
Les époux sont imposés ensemble, sauf s’ils ont opté pour le régime de la séparation et vivent séparément.
Ils doivent réaliser une seule déclaration commune l’année de leur mariage et une déclaration séparée à compter de leur séparation de fait, de leur divorce par consentement mutuel, ou de l’ordonnance sur mesures provisoires dans le cadre du divorce judiciaire.
Les donations sont soumises, après abattement, à des droits compris entre 5 à 45%.
Le conjoint est héritier.
Si son conjoint décède ab intestat avec des descendants (article 757 du Code civil) :
- Si tous les enfants du défunt sont issus du couple, le conjoint dispose d’une option entre :
• la pleine propriété d’un quart de la succession ou,
• l’usufruit des biens existants. - Si le défunt laisse un ou plusieurs enfants non issus du conjoint survivant, ce dernier a seulement vocation au quart en propriété des biens existants (afin d’éviter un démembrement de propriété entre le conjoint survivant et ses beaux-enfants).
Il est possible de lui léguer par testament la quotité ordinaire de l’article 913 mais aussi, en vertu de l’article 1094-1 du code civil, l’usufruit de la totalité des actifs, ou ¼ en propriété et ¾ en usufruit.
Le conjoint survivant est exonéré de droits de succession.
→ Pension de réversion
Le mariage ouvre droit à la pension de réversion, sous certaines conditions, au profit du conjoint survivant.
Le PACS
Le PACS est moins protecteur que le mariage, mais plus que le concubinage.
Il n’emporte pas d’obligation de fidélité, mais la loi prévoit une obligation d’assistance entre partenaires, proportionnelle à leurs ressources à défaut de disposition spécifique.
Il existe une solidarité pour les dettes ménagères, sauf pour les dettes excessives. Il n’emporte pas d’obligation alimentaire vis-à-vis des parents (et donc pour le paiement des frais d’Ehpad).
Il n’emporte aucune présomption au titre de la filiation et l’enfant issu d’un couple de partenaires devra donc faire l’objet d’une reconnaissance.
→ Conclusion et dissolution du PACS
Le PACS est enregistré à la mairie ou par un notaire.
Le PACS se dissout
- Par déclaration auprès de la mairie du lieu d’enregistrement du PACS ou du notaire l’ayant enregistré (pour les PACS conclus après le 1e novembre 2017),
- Auprès du tribunal d’instance où le PACS a été enregistré (pour les PACS conclus avant le 1e novembre 2017),
- Auprès du consulat français ou de l’ambassade qui a enregistré le PACS s’il a été conclu à l’étranger.
Le PACS peut être dissous par demande conjointe adressée par LRAR et la dissolution prend effet à partir de son enregistrement à la mairie ou par le notaire.
Il peut également être dissous par demande unilatérale, par huissier de justice à l’autre partenaire, ensuite adressée, par l’huissier de justice, à la mairie ou au notaire et la dissolution du Pacs prend effet à la date de son enregistrement.
→ Régime des biens (« indivision » ou séparation de biens) et des dettes
Jusqu’en 2007, le PACS était soumis au régime légal de l’indivision (sorte de « communauté », rendant « indivis » tous les biens acquis seul ou séparément par les pacsés, sauf stipulation contraire).
Depuis 2007, le PACS est soumis au régime légal, nettement moins protecteur, de la séparation de biens, l’option pour l’indivision de l’article 515-5-1 du Code Civil devant se faire par convention.
Attention, il n’existe aucun mode spécifique de conservation des contrats de PACS, de sorte que les parties sont souvent dans l’impossibilité de justifier de leur régime lors de sa dissolution.
Les partenaires sont donc encouragés à conserver ce document lorsqu’ils ont opté pour un régime conventionnel distinct du régime légal.
Le PACS emporte une obligation de contribution aux charges du ménage et une obligation solidaire aux dettes contractées pour les besoins de la vie courante, il est indispensable de procéder à la dissolution du PACS le plus rapidement possible au moment de la séparation.
→ Logement
Il n’existe pas de cotitularité de droit du bail du logement au profit du partenaire non locataire.
L’article 1751 CC permet cependant aux partenaires de solliciter cette cotitularité auprès du bailleur.
A défaut de l’avoir sollicitée, il n’existe pas de droit au maintien dans les lieux du partenaire non locataire en cas de résiliation du bail par l’autre. Il n’y a pas non plus de solidarité.
En cas de décès par l’autre partenaire, il est en revanche possible d’obtenir le transfert du bail (1751 CC).
L’article 1751-1 permet également au partenaire, en cas de dissolution du pacs, de saisir le juge compétent en matière de bail à fins de se voir attribuer le droit au bail du local qui sert effectivement de local d’habitation.
Le juge apprécie la demande en considération des intérêts sociaux et familiaux des parties.
Si les partenaires ont demandé la cotitularité du bail et que l’un des partenaires résilie le bail, il se poursuit au profit de l’autre, avec solidarité jusqu’à l’expiration du bail en cours.
En cas de décès, le partenaire survivant dispose d’un droit annuel au logement (avec paiement des loyers par la succession), sauf privation de ce droit par testament.
Le logement indivis peut faire l’objet d’une attribution préférentielle (l’article 515-6 du Code Civil prévoit l’application des articles 831 à 832-3 aux partenaires de pacs en cas de dissolution de celui-ci).
Il s’agit alors d’une simple faculté pour le juge, qui n’est pas tenu de l’ordonner et statue « en fonction des intérêts en présence » : il existe peu de jurisprudence sur ce sujet, de telle sorte qu’il est uniquement possible de raisonner par analogie avec les conditions de l’attribution préférentielle ordonnée dans le cadre d’une liquidation du régime matrimonial, lesquelles prévoit la possibilité de la solliciter en présence d’un immeuble affecté au logement.
→ Propriété des biens/créances entre partenaires/prescription
La liquidation du pacs conjugue des règles propres au pacs et les règles du droit commun de l’indivision, fonction également du régime choisi (indivision ou séparation de biens, s’agissant toutefois d’une indivision particulière, distincte de l’indivision de droit commun).
Quel que soit le régime choisi, les biens acquis ensemble par les partenaires sont « indivis ».
En vertu du principe suivant lequel « nul ne peut être contraint de demeurer en indivision » il est possible aux partenaires, à tout moment, de demander à quitter l’indivision.
La prescription est suspendue entre partenaires de PACS (2236 CC).
Les créances entre partenaires soumises au régime spécifique de l’article 515-7, qui renvoie à l’article 1469, de sorte que le financement de la part de l’autre sous forme de capital versé lors de l’acquisition d’un bien immobilier pourra faire l’objet d’un remboursement au profit subsistant.
→ Fiscalité des partenaires/succession
Les partenaires font l’objet d’une imposition commune et sont solidairement responsables du paiement de l’impôt.
Ils sont imposés conjointement l’année de la conclusion du PACS et séparément pour l’année de séparation ou de rupture du pacs et la solidarité cesse pour l’avenir.
Les partenaires bénéficient d’un abattement dans le cadre des donations qu’ils se consentent, fiscalisées entre 5 à 45 %.
Le partenaire n’est pas héritier, mais il est possible de tester en sa faveur, à hauteur de la quotité disponible ordinaire de l’article 913 en présence d’enfants. Il est alors exonéré de droits de succession.
Il ne peut en revanche bénéficier des dispositions de l’article 1094-1, qui permettent d’aller au-delà de la quotité disponible ordinaire entre époux par le legs d’1/4 en pleine propriété et ¾ en usufruit, ou de l’intégralité en usufruit.
→ Pension de réversion
Le partenaire n’est pas éligible à la pension de réversion.
Le concubinage
Le concubinage, situation de fait, est l’union qui offre le moins de protection aux parties et qui n’ouvre droit à aucune prestation compensatoire.
Il résulte de la seule communauté de vie et se rompt sans aucune formalité.
Il n’emporte aucune présomption au titre de la filiation et l’enfant issu d’un couple de concubins devra donc faire l’objet d’une reconnaissance.
Chacun des concubins supporte les charges d’entretien auxquelles il est exposé.
C’est le mode de conjugalité le plus souple, mais aussi le moins protecteur.
→ Logement
Il n’existe pas de cotitularité légale du bail, de sorte que le concubin locataire peut résilier le bail sans l’accord de l’autre. Corrélativement, il n’est pas tenu solidairement du paiement du loyer
En cas de séparation ou de décès, le concubin non titulaire du bail peut néanmoins bénéficier d’un transfert du bail à son nom si le concubinage a duré plus d’un an (loi 89-462 du 6 juillet 1989).
Par ailleurs et en présence d’un enfant commun, il est possible d’obtenir l’attribution de la jouissance du logement de la famille.
En cas de décès, le concubin non locataire ne dispose d’aucun droit au maintien dans les lieux.
Si les deux concubins étaient titulaires du bail, celui-ci se poursuit au profit de celui qui reste, les deux locataires demeurant solidairement tenus du paiement du loyer jusqu’à la fin du bail.
Il n’existe pas de disposition permettant l’attribution préférentielle du bien en régime de concubinage.
→ Propriété des biens/créances entre concubins/prescription
Il n’existe pas de régime propre au régime des biens acquis par des concubins.
Les biens acquis par les concubins seront soumis aux règles de l’indivision de droit commun, avec réévaluation selon la destination du paiement intervenu (815…).
Le tout sous réserve de la « neutralisation des créances », dont la jurisprudence a également retenu qu’elle pouvait s’appliquer en présence de simples concubins dès lors que chacun doit supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées et dont la répétition est par principe exclue (Civ. 1ère, 19 mars 1991, n°88-19.400 ; Civ. 1ère, 19 décembre 2018, n°18-12.311).
La jurisprudence a pu considérer que les remboursements de crédit immobiliers appartiennent à la catégorie des « dépenses de la vie courante », et a donc pu rejeter sur cette base les créances de concubins (CA Paris, pôle 3, chambre 1, 9 octobre 2013 (12/03478) ; CA Versailles, 22 janvier 2015, (13/00355) et 19 février 2015 (14/00366).
Il est en revanche possible, par convention, de prévoir la répétibilité des dépenses.
Le remboursement des créances ordinaires entre concubins est soumis au droit commun (pas de revalorisation au profit subsistant).
La créance née du financement de la part de l’autre lors de l’acquisition du bien immobilier est une créance personnelle et non une créance contre l’indivision, elle ne relève donc pas des dispositions de l’article 815-13 mais du droit commun (article 1895 CC) elle n’est donc pas revalorisable (1e civ., 26 mai 2021, 19-21.302).
La prescription est légalement suspendue entre partenaires de PACS et entre époux, mais la loi ne prévoit aucune disposition identique entre les concubins.
Les créances entre concubins se prescrivent donc par 5 ans (article 2224 CC), la jurisprudence ayant rappelé que le concubinage ne constituait pas une impossibilité d’agir assimilable à la force majeure telle qu’envisagée à l’article 2234 CC (1e Civ. 10 ept. 2025, 24-10.157 et 24-12.672).
Le remboursement des créances entre concubins doit être sollicité, sauf accord contraire ou créance stipulée à terme, dans un délai de 5 ans à compter de son règlement et de chaque échéance de prêt (Cass. 1re civ., 26 mai 2021, no 19-21.302).
→ Fiscalité des concubins/succession
S’agissant de l’imposition sur le revenu, les concubins sont imposés séparément.
Au titre de l’IFI, en revanche, ils font par principe l’objet d’une imposition commune, notamment s’agissant de la détermination du seuil d’imposition et de l’assiette. Ils ne sont pas solidairement tenus de son règlement.
L’imposition est commune pour la taxe d’habitation des résidences secondaires, sans solidarité.
Le concubin n’est pas héritier, le testament est donc impératif pour transmettre un bien à son concubin, le legs étant limité à la quotité disponible ordinaire de l’article 913 en présence d’enfants.
Il n’est pas autorisé à bénéficier des dispositions de l’article 1094-1 du Code Civil.
Donations et successions sont imposées à 60%, sans abattement.
→ Pension de réversion
Le concubin n’est pas éligible à la pension de réversion.
Le cabinet LEBEL AVOCATS vous conseillera utilement quant aux options à privilégier selon vos besoins en matière de concubinage, de mariage et contrat de mariage (communauté, communauté universelle, séparation de biens, participation aux acquêts…), mais aussi de PACS et rédaction du PACS.
Agir en urgence en cas de violences conjugales/VIF
10% des femmes seraient concernées par des violences conjugales.
Une femme mourrait tous les deux jours sous les coups de son compagnon ou de son ancien compagnon.
Les hommes sont également concernés par les violences conjugales, même s’ils sont moins enclins à saisir les juridictions (27 hommes auraient ainsi été tués en 2022).
Les VIF n’ont donc pas de sexe, même si les femmes en sont très majoritairement victimes (85% en 2024).
Le Pas de Calais, la Réunion, la Somme, le Nord et la Seine saint Denis figurent pami les départements dans lesquels les chiffres sont les plus élevés.
Pour assurer aux victimes de violences conjugales une protection rapide, les avocats disposent désormais un arsenal de mesures à mettre en oeuvre :
Elle dispose désormais d’un arsenal, comprenant :
- L’ordonnance de protection,
- L’aide universelle d’urgence,
- Diverses mesures du type bracelet anti-rapprochement et téléphone grave danger, procédure TREV ou schéma départemental d’aide aux victimes.
- Des dispositions relatives à l’hébergement d’urgence des femmes victimes de violences.
- Des dispositions relatives à l’autorité parentale
- Des dispositions permettant de priver l’auteur des violences de ses avantages matrimoniaux
L’ordonnance de protection immédiate
Mesure phare de la loi Chandler, elle n’a pas trouvé son public, dès lors que dans les situations qu’elle a vocation à couvrir, l’auteur des faits est en général incarcéré ou a été placé sous Contrôle judiciaire par le parquet.
Elle peut en revanche trouver un intérêt en cas de menace de mariage forcé.
Elle est insérée dans le code civil à l’article 515-13-1, qui permet, lorsque le JAF est saisi d’une demande d’ordonnance de protection, au ministère public de solliciter, avec l’accord de la victime, une mesure de protection immédiate.
Elle doit, en vertu de l’article 515-13-1, être délivrée dans les 24h par le JAF en suite de la demande faite par le parquet, avec l’accord de la victime, s’il estime au vu des seuls éléments joints à la requête, qu’il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger grave et immédiat.
Les conditions sont donc plus strictes qu’au stade de l’ordonnance de protection : le danger ne doit pas être seulement vraisemblable, il doit être grave et immédiat.
Le juge statue sans audience, dans les 24h de sa saisine (1536-15-2).
L’ordonnance n’est pas susceptible de recours, mais s’il est fait droit à la requête, la personne à laquelle elle est opposée peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance, afin qu’il la modifie ou qu’il la rétracte (1536-15-4, sorte de « référé rétractation
L’OPI a pour objectif de protéger la personne dans l’attente de l’audience.
Elle prend effet à compter de sa notification à la personne à qui elle est opposée (1136-15-3).
Elle s’éteint avec la décision statuant sur la demande de protection (et non à sa date de notification au défendeur), ou qui accueille une exception de procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident mettant fin à l’instance (515-13-1).
L’OPI prenant fin au jour de la décision, il faut que celle-ci soit notifiée le plus vite possible, afin qu’il n’existe pas de carence de protection entre le moment où s’éteint l’opi (date de l’op) et où débutent les effets de l’op (notification).
Le JAF ne peut ordonner que :
– Les mesures prévues aux articles 1e à 2 bis de l’article 515-11 :
- L’interdiction de rencontrer ou de recevoir certaines personnes spécialement désignées par le juge, ainsi que d’entrer en relation avec elles de quelque façon que ce soit (1°)
- L’interdiction faite à la partie défenderesse de se rendre dans certains lieux spécialement désignés par le juge aux affaires familiales, dans lesquels se trouve de manière habituelle la partie demanderesse (1°bis)
- L’interdiction faite à la partie défenderesse de détenir ou de porter une arme et lorsque la mesure prévoit la mesure prévue 1°, la décision de ne pas interdire la détention ou le port d’arme est spécialement motivée (2°)
- L’obligation faite à la partie défenderesse de remettre au service de police ou de gendarmerie le plus proche de son domicile les armes qu’elle détient (2°bis)
– Si la mesure est prise en cas de menace de mariage forcé, l’article 515-13 al 4 permet au juge de prévoir, en outre, une interdiction temporaire de sortie du territoire de la personne menacée, à sa demande, inscrite sur le fichier des personnes recherchées par le procureur de la République
– La suspension du droit de visite et d’hébergement mentionnée au 5e de l’article 513-11,
– Le JAF peut autoriser le demandeur à dissimuler son domicile ou sa résidence, et à élire domicile chez son avocat, auprès du procureur de la république près le Tribunal judiciaire pour toutes les instances civiles dans lesquelles elle est également partie, ou chez une personne morale qualifiée (6e et 6e bis de l’article 515-11)
L’ordonnance de protection
Elle est prévue par les dispositions des articles 515-9 et suivants du Code Civil et peut être sollicitée « lorsque les violences exercées au sein du couple, y compris lorsqu’il n’y a pas de cohabitation, ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin, y compris lorsqu’il n’y a jamais eu de cohabitation, mettent en danger la personne qui en est victime ou un ou plusieurs enfants »
Selon l’étude du ministère de la Justice, en 2023, sur les 4.500 demandes présentées, 66% ont été acceptées et 34% rejetées, 97% émanaient de femmes, dont la moitié avait moins de 39 ans et dans 89% des cas, les victimes ont des enfants.
Les dispositions relatives à l’ordonnance de protection constituent une loi de police, applicable y compris aux personnes de nationalité étrangères. Ses modifications sont immédiatement applicables s’agissant d’une loi de procédure et de police.
→ Conditions de délivrance de l’ordonnance de protection
Les violences concernées doivent émaner de l’un des membres du couples et « au sein du couple », elles peuvent être physiques, sexuelles ou psychologiques, mais elles doivent, d’une part, être vraisemblables et d’autre part, être susceptibles de mettre la victime ou un enfant en danger.
Il faut établir, pour en bénéficier :
- Des violences au sein du couple
- Les violences vraisemblables, au sein du couple
- La situation de danger, pour la victime ou un enfant
- Une menace de mariage forcé
Les violences exercées sur les enfants ne relèvent pas de l’ordonnance de protection, le juge de la protection pouvant seulement statuer sur :
- l’exercice de l’autorité parentale,
- le droit de visite de l’auteur des violences (sans avoir à caractériser de situation de danger autonome pour l’enfant car il s’agit d’une mesure de protection de la victime, Civ.1e, 23 mai 2024, 22-22.600).
- L’interdiction de contact peut également s’étendre à certaines personnes spécialement désignées (enfant, tiers, grands-parents, nourrice… 515-11-1e).
La charge de la preuve pèse sur le demandeur, qui doit démontrer qu’il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence alléguées.
Il faut donc « simplement » démontrer que les violences sont crédibles, plausibles, ou apparentes, ce qui constitue une raison sérieuse de les considérer comme vraisemblables.
Ces violences peuvent être physiques et sexuelles (Pau, 30 nov. 2010, RG no 10/03890) ou pschologiques.
Selon Marie-France HIRIGOYEN, psychiatre et spécialiste en la matière « la violence psychologique est constituée de paroles ou de gestes qui ont pour but de déstabiliser ou de blesser l’autre mais aussi de le soumettre, de le contrôler de façon à garder une position de supériorité (…) il ne s’agit pas d’un dérapage mais d’une façon d’être en relation ».
Les violences psychologiques sont une infraction pénale depuis la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 (article 222-14-3 du Code pénal), le délit se constituant selon la loi par « des actes répétés, qui peuvent être constitués de paroles et/ou d’autres agissements, d’une dégradation des conditions de vie entraînant une altération de la santé physique ou mentale ».
L’article 205, qui prohibe l’attestation des descendants, ne vaut que s’agissant de la preuve des griefs évoqués à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps (Crim., 2 juin 2015, 14-85.130).
Il est donc possible en matière de protection de produire des attestations des descendants.
L’article 515-10 est venu préciser, en 2019, que le dépôt de plainte préalable n’était pas une condition de délivrance d’une ordonnance de protection, cette condition étant fréquemment imposée par certains juges auparavant pour apprécier le caractère vraisemblable des violences et du danger allégué.
La jurisprudence a progressivement évolué s’agissant de la preuve du caractère vraisemblable des violences, dès lors qu’elle était très restrictive initialement et que certaines juridictions exigeaient une plainte pour ordonner une mesure de protection.
Un mouvement prétorien a progressivement admis la recevabilité des enregistrements de conversations téléphoniques dans le cadre de violences conjugales (Paris, pôle 3, ch. 2, 23 mars 2021, 22 février 202221/12145, C.A Paris, 18 janvier 2023, pôle 6 Chambre 10, n° 21/04506).
Ce mode de preuve n’est donc plus, ab initio, déclaré comme déloyal et irrecevable, à condition que deux conditions cumulatives soient satisfaites :
- Que cette preuve soit un moyen indispensable, sinon le seul, pour établir les faits avancés par la partie qui demande à bénéficier de l’ordonnance de protection
- Que la preuve s’inscrive dans un rapport de proportionnalité entre les intérêts antinomiques en présence
La Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a encore considéré que « Est recevable la preuve illicite ou déloyale si elle ne porte pas une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, à la condition que la production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. Ass. Plen., 22 décembre 2023, 20-20.648).
La Cour de cassation accepte donc désormais que le juge civil puisse tenir compte, sous conditions, d’éléments de preuve obtenus de manière déloyale et s’aligne ainsi sur la jurisprudence européenne.
Les messages téléphoniques peuvent toujours être transmis dès lors que celui qui le laisse n’ignore pas qu’ils sont enregistrés : il convient pour les produire de les faire transcrire par huissier (CA Douai, 2 mars 2023).
Les conditions de violence et de danger sont cumulatives (Cass., 13 février 2020, 19-22.192) et il faut donc, en sus de prouver les violences, démontrer le danger.
C’est en réalité le caractère habituel des violences qui semble déterminant, par opposition à l’acte isolé intervenu dans un contexte de séparation conjugale, la circulaire du 1e octobre 2010 précisant que la gravité ou la répétition des violences doivent être considérées par les juges comme constitutives d’une mise en danger.
L’écueil posé par la condition de danger a été largement mis en exergue par le rapport du CNOP et la jurisprudence semble connaître une certaine évolution sur ce point.
Même si certaines décisions décident du contraire, il ne semble plus aujourd’hui possible de considérer que le danger n’existe plus parce que la victime est provisoirement à l’abri ou parce que les violences n’ont pas été assez répétées.
→ Mesures susceptibles d’être ordonnées (articles 515-11 à 515-13 CC)
Toute demande qui n’y figure pas doit être déclarée irrecevable.
Le juge peut ordonner :
- Des mesures d’interdiction
- Des mesures concernant le logement
- Des mesures relatives aux enfants communs
- Des mesures relatives aux mesures financières entre les parties
- Des mesures de dissimulation de l’adresse de la victime
- Des mesures relatives à l’aide juridictionnelle
- Des mesures d’aide par une association
- Des mesures en cas de menace de mariage forcé
L’article 515-11 permet désormais au juge de statuer sur l’attribution de la jouissance de l’animal de compagnie, ce qui est une première en droit puisque cette mesure n’est offerte par aucun autre texte au juge du divorce ni au JAF
L’article 515-11 est complété pour permettre à celui qui est autorisé à dissimuler son adresse de le faire sur les listes électorales, outre l’article 373-2
L’article 373-2 a été modifié pour permettre au parent bénéficiaire d’une odp et d’une autorisation de dissimuler son adresse d’être dispensé de l’obligation d’informer l’autre parent du changement de résidence des enfants
La durée des mesures est portée de 6 à 12 mois par une modification de l’article 515-9, ce qui permet de mieux protéger les victimes non mariées ou sans enfants, qui ne bénéficient pas de l’extension des mesures de protection par la procédure de divorce ou la procédure relative à l’autorité parentale
Les sanctions du non respect de l’odp sont aggravées et copiées sur celles qui sont prévues en cas de violation de l’oppi : la peine d’emprisonnement passe de 2 à 3 ans et l’amende de 15.000 à 45.000 euros
→ Modification des ODP
La demande de modification, de mainlevée des mesures ou de dispense temporaire de certaines de ses obligations ainsi que celle tendant à voir rapporter l’ordonnance ou prononcer de nouvelles mesures sont soumises à la même procédure que l’ordonnance de protection et le juge doit statuer dans les 6 jours de l’OFDA (1136-12).
Lorsqu’un appel est formé, la demande est formée par requête au greffe de la Cour d’appel et il est statué selon le cas par le premier président, le CME ou la formation de jugement (1136-12).
→ Reconnaissance et circulation des ODP en Europe
La mesure de protection ordonnée dans un Etat membre est reconnue dans les autres Etats membres sans qu’aucune procédure d’exequatur ne soit requise.
Elle bénéficie de la force exécutoire sans qu’une déclaration concernant celle-ci soit nécessaire (règl 606/2013 du 12 juin 2013, article 4).
Elle suppose simplement la délivrance d’un certificat de circulation suivant usage du formulaire type (509-1 CPC et art. 5 règlement) : bit.ly/Regl606-2013_formulaire-type
Cette circulation ne concerne que les décisions rendues par un Etat membre, vers un autre Etat membre et ne concerne que 3 types de mesures, énumérées en son article 3 : l’interdiction d’entrer dans des lieux que la personne protégée fréquente, de communiquer avec celle-ci ou encore de l’approcher.
Ce règlement s’applique indépendamment du sexe des parties concernées et ne se limite pas aux violences au sein du couple, mais peut être mise en œuvre des lors qu’une mesure de protection est ordonnée « en vue de protéger une personne, lorsqu’il existe des motifs sérieux de croire que la vie, l’intégrité physique ou psychologique, la liberté personnelle, la sécurité ou l’intégrité sexuelle de cette personne sont menacées, par exemple en vue d’empêcher toute forme de violence fondée sur le genre ou de violence commise par des proches, telle que la violence physique, le harcèlement ou l’agression sexuelle, la traque, l’intimidation, ou d’autres formes de contrainte indirecte » (Cons. 6 du règlement). Le règlement permettra donc à la victime de violences dans son état de résidence, qui retourne dans son pays d’origine (UE), de conserver le bénéfice des mesures de protection ordonnées dans son état de résidence.
La décision de l’état membre va, pour une période maximale de 12 mois, être reconnue et jouir de la force exécutoire dans les autres états membres, la circulation étant assurée par la délivrance par la délivrance, en France, par le JAF qui a rendu la décision du certificat idoine (formulaire institué par le règlement d’exécution UE939/2014 de la commission du 2 septembre 2014 établissant les formulaires de certificats visés aux articles 5 et 14 du règlement UE 606/2013
Liens vers les formulaires :
https://e-justice.europa.eu/556/FR/mutual_recognition_of_protection_measures_forms
Le certificat, accompagné de la décision d’origine, pourra être directement présenté aux agents d’exécution de l’Etat membre où la victime s’est déplacée, qui devra la traiter comme si elle avait été ordonnée par l’Etat dans lequel la reconnaissance est demandée.
La circulation des décisions rendues en matière pénale est assurée par la directive 2011/99/UE.
Attention, toutefois, il n’existe aucune sanction de la violation d’une mesure de protection étrangère, ce qui limite la portée du texte.
L’aide sociale d’urgence
L’aide universelle d’urgence au profit des victimes de violences conjugales est intégrée à l’article L214-8 à L 214-17 du Code de l’action sociale et des familles.
Il semble qu’elle soit conditionnée au fait, pour la victime, de se trouver en situation régulière.
Il s’agit de donner les moyens à la personne victime de partir sans attendre l’issue des procédures qu’elle a pu initier.
Les bénéficiaires sont les personnes victimes, à condition d’être « victime de violences conjugales commises par le conjoint, le concubin ou le partenaire de PACS ET attestées par une ordonnance de protection, un dépôt de plainte ou un signalement adressé au Procureur de la République notamment en application du premier alinéa de l’article 132-80 » (CASF, art. L 214-9).
L’aide financière prend la forme d’un prêt sans intérêt ou d’une aide non remboursable, selon la situation financière et sociale de la personne, en tenant compte de la présence d’enfants à charge (214-10).
Ainsi, pour pouvoir bénéficier de l’aide sous la forme d’un don, une victime doit avoir des ressources inférieures à :
- 1,5 fois le SMIC (soit 2 029,59 € net par mois, actuellement) si elle est n’a pas d’enfant ;
- 2,25 fois le SMIC (soit 3 044,39 € net par mois, actuellement) si elle a un enfant à charge ;
- 2,7 fois le SMIC (soit 3 653,26 € net par mois, actuellement) si elle a deux enfants en charge ;
- 3,3 fois le SMIC (soit 4 465,10 € net par mois, actuellement) si elle a trois enfants ou plus à charge.
Ces montants concernant le niveau de ressources pour bénéficier de l’aide sous la forme d’un don seront revalorisés le 1er avril de chaque année ; le niveau du SMIC pris en compte est celui établi au 1er janvier.
Lorsque l’aide est versée sous la forme d’un prêt, l’auteur des violences peut être condamné à rembourser ce prêt à la place de la victime.
Le versement intervient dans un délai de 3 jours ouvrés à compter de la réception de la demande et la victime peut bénéficier des droits et des aides accessoires au RSA, y compris l’accompagnement social et professionnel mentionné à l’article L 267-27.
L’aide est attribuée et servie par les organismes débiteurs des prestations sociales (214-11). Le remboursement de l’aide allouée sous forme de prêt ne peut être demandé tant que les procédures sont encore en cours et pourra être demandé à l’auteur des violences lorsque celui-ci a été définitivement condamné à la peine prévue à l’article 222-44-1 du CPP ou a fait l’objet d’une mesure de composition pénale prévue au 20e de l’article 41-1 du même code ou de la mesure de classement sous condition de versement pécuniaire (214-12).
Le dépôt d’une main courante, uniquement, ne permet pas de bénéficier de l’aide.
BAR
Créé par la loi du 28 décembre 2019 et mis en place par le décret du 23 septembre 2020, c’est un dispositif électronique permettant de garantir, par la géolocalisation de la personne, une assistance en temps réel, et une surveillance du respect de l’interdiction faite à la personne visée de s’approcher à moins d’une certaine distance physique de la victime.
En matière civile (ODP), il est prévu par l’article 515-9. Il ne peut être ordonné d’office par le juge, qui doit être saisi d’une demande spéciale sur ce point, de la part de la victime ou du parquet s’il agit comme partie principale. Il incombe au demandeur d’apporter la preuve de la pertinence de la mesure sollicitée et de justifier des conditions de sa mise en oeuvre (1136-16 CPC ).
Il s’agit d’une demande complémentaire à l’interdiction d’entrer en contact.
TGD
Le TGD est complémentaire du BAR.
Il a été créé par la loi du 4 août 2014 et en matière d’ODP, il vient en complément de l’interdiction d’entrer en contact qui a pu être ordonnée.
Son attribution relève du procureur de la République, qui confie l’évaluation du danger à une association référente ; Sa durée d’attribution est de 6 mois renouvelable, avec retrait lorsque cesse la situation de danger.
La protection particulière des enfants
→ Autorité parentale
Les articles 377, 378 et 348-2 du code Civil sont modifiés et prévoient désormais l’obligation pour la juridiction pénale d’ordonner le retrait total de l’autorité parentale, son retrait partiel ou le retrait de son exercice, sauf décision spécialement motivée, en cas de condamnation d’un parent pour le crime commis sur l’autre parent ou sur l’enfant, ou de condamnation pour agression sexuelle incestueuse. C’est donc un cas de retrait automatique de l’autorité parentale, sauf décision spécialement motivée.
Le retrait de l’autorité parentale ou de son exercice demeure facultatif en cas de condamnation du parent pour le délit autre qu’une agression sexuelle incestueuse. (378 et 378-2 CC).
La juridiction peut se prononcer sur le retrait de l’autorité parentale ou de son exercice à l’égard de tous les enfants du parent condamné (228-1 al 5 CP).
Il est par ailleurs prévu des délais minimums avant l’expiration desquels aucune demande de restitution de ces droits ne peut être formée. Ainsi, en cas de retrait total ou partiel de l’autorité parentale, aucune demande de restitution ne peut intervenir avant un an après que le jugement l’ordonnant soit devenu irrévocable. En cas de rejet, un nouveau délai d’un an sera respecté. En cas de retrait de l’exercice et du DVH, le délai sera de 6 mois.
Le retrait de l’autorité parentale est désormais inséré à l’article 228-1, dans un chapitre consacré au « retrait total ou partiel de l’autorité parentale et du retrait de l’exercice de l’autorité parentale », reproduisant les règles identiques prévues par le code civil à l’article 376.
La décision de retrait de la titularité de l’AP ou de son exercice est assortie de plein droit de l’exécution provisoire.
L’article 377 prévoit un nouveau cas de délégation forcée de l’autorité parentale en cas de suspension en application de l’article 378-2 du Code civil ou de retrait de l’exercice de l’autorité parentale en application de l’article 378 du seul parent titulaire de celle-ci en suite de sa condamnation pour crime ou agression sexuelle incestueuse commise sur son enfant. Le service ou la personne ayant reconnu l’enfant, lorsque l’autre parent est décédé (ou n’a plus l’autorité parentale) ou n’existe pas, pourront se faire déléguer partiellement ou totalement l’autorité parentale.
Le juge peut être saisi par le tiers candidat à la délégation soit par le ministère public avec l’accord du tiers candidat à la délégation.
Enfin, le texte prévoir la modification de l’article 373-2 pour permettre que le parent bénéficiaire d’une odp d’échapper à l’obligation de transmettre à l’autre parent les informations concernant le changement de domicile de leur enfant.
→ En suite de la réforme du nom, le nouvel article 380-1 du Code Civil permet à la juridiction saisie, lorsqu’elle prononce le retrait total de l’autorité parentale, de statuer sur le changement de nom de l’enfant, sous réserve du consentement personnel de ce dernier s’il est âgé de plus de 13 ans (article 380-1 du Code civil).
Le juge qui prononce le retrait total de l’autorité parentale peut également statuer sur le changement de nom dans le cas où le mineur souhaite changer de nom pour prendre l’un des noms qui lui sont ouverts en application des dispositions de l’article 311-21 du Code Civil.
La demande est formée au nom du mineur par l’autre parent titulaire de l’autorité parentale non visé par la procédure de retrait de l’autorité parentale, soit par un administrateur ad hoc dans l’hypothèse où ce parent serait défaillant.
Lorsque l’enfant est âgé de plus de 13 ans, son consentement est requis.
« En prononçant le retrait total de l’autorité parentale, la juridiction saisie peut statuer sur le changement de nom de l’enfant, sous réserve du consentement personnel de ce dernier s’il est âgé de plus de treize ans. »
Perte de l’autorité parentale : tableaux
https://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=AJFAM%2FCHRON%2F2024%2F0262
La déchéance des avantages matrimoniaux
L’avantage matrimonial est celui qui offre, à la dissolution de la communauté, une dérogation aux règles liquidatives en principe applicables au régime en rompant l’égalité patrimoniale entre les époux (1527 CC).
Il résulte donc d’un aménagement conventionnel de la liquidation et du partage de la communauté dérogeant au principe d’égalité (preciput, clause d’attribution intégrale de la communauté, communauté universelle, clause de partage inégal…)
Il peut également s’agir d’une clause écartant le droit à récompense de la communauté ou dérogeant, de manière plus favorable, aux règes de récompenses posées par l’article 1469 du Code Civil.
L’avantage matrimonial prenant effet pendant le fonctionnement du régime (par exemple, la communauté universelle, qui modifie immédiatement la composition de la communauté) et la donation de biens présents sont devenus irrévocables depuis 2005.
Lorsque le mariage était dissous non par divorce mais par décès et que l’un des époux était responsable de la mort de l’autre, il n’était pas privé, en l’état des textes, de ses avantages matrimoniaux (attribution intégrale de la communauté, preciput…)
La loi du 31 mai 2023 a donc fait le constat de l’insuffisance des textes existant, aucun texte ne permettant de priver l’époux violent du bénéfice des clauses de son contrat de mariage, l’indignité successorale et l’ingratitude ne pouvant être évoquées ici.
Le code civil a été complété pour créer la notion de déchéance des avantages matrimoniaux, sanction civile qui frappe l’époux auteur ou complice d’un crime contre son conjoint et qui rend inopérantes les clauses du contrat de mariage qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et qui lui confèrent un avantage.
C’est un mécanisme copié sur celui de l’indignité successorale qui est ici organisé par l’introduction des articles 1399-1 à 5 dans le code civil : il s’agit de dispositions civiles qui vont s’adjoindre à un procès pénal. Le juge est lié par les textes et ne peut ni interpréter, ni étendre les causes de déchéance matrimoniale.
- Le texte prévoit une déchéance de plein droit (la condamnation pénale suffit), dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, du bénéfice, des clauses du contrat de mariage qui prennent effet à la dissolution du régime ou au décès de l’un des époux et qui lui confèrent un avantage (1399-1) de l’époux condamné, comme auteur ou complice, pour meurtre sur son époux ou violences ayant entraîné la mort, du bénéfice des avantages tirés du contrat de mariage. Elle s’applique même lorsque, en raison du décès de l’époux meurtrier de son époux ou auteur de violences ayant entraîné la mort de celui-ci, l’action publique n’a pu être exercée ou est éteinte.
- Il prévoit une déchéance facultative des mêmes avantages matrimoniaux, soumise à l’appréciation du juge dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial, de l’époux condamné par le juge pénal comme auteur ou complice de tortures, actes de barbarie, de violences volontaires, de viol ou d’agression sexuelle, ou qui s’est volontairement abstenu d’empêcher un crime ou un délit contre l’intégrité corporelle de son époux d’où il est résulté la mort, alors qu’il pouvait le faire sans risque pour lui ou pour les tiers, ou pour dénonciation calomnieuse contre son époux lorsque, pour les faits énoncés, une peine criminelle était encourue (1399-2). Cette déchéance est prononcée par le tribunal judiciaire à la demande d’un héritier, de l’époux de la personne condamnée ou du ministère public, dans les 6 mois de la dissolution du régime matrimonial, du décès, ou de la décision de condamnation (1399-3).
S’agissant des conséquences de la déchéance, l’époux déchu sera, « dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial », privé « du bénéfice des clauses de la convention matrimoniale qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un d’eux et qui lui confèrent un avantage ».
La déchéance ne prend donc effet qu’en cas de divorce, de changement de régime ou de décès. Elle porte non pas sur les seuls avantages matrimoniaux, mais sur les clauses favorables à un époux et qui excèdent les seuls avantages matrimoniaux stricto sensu, car ils n’affectent pas l’équilibre économique de la communauté. Tel est le cas, notamment, de la clause dite Alsacienne de reprise des apports.
L’époux déchu est tenu de rendre tous les fruits et revenus qu’il a perçus en application des clauses du contrat de mariage qui lui confèrent un avantage et donc il a eu la jouissance depuis la dissolution du régime matrimonial (on ne restitue donc rien avant, 1399-4).
L’époux déchu en application des dispositions des articles 1399-1 et 2 perd également le bénéfice des apports de biens propres réalisés par son conjoint à la communauté, par l’insertion d’une disposition à l’article 1399-5 qui prévoit que dans ce cas, une récompense est due à l’époux apporteur victime (avec des difficultés de calcul concernant celle-ci, puisqu’il ne s’agira ni d’une dépense nécessaire, ni d’une dépense de conservation, d’amélioration ou d’acquisition).
Il est expressément prévu l’application des articles 1399-1 à 5 aux contrats de mariage en cours au jour de la nouvelle loi.