Fixer la résidence des enfants
La résidence des enfants est un attribut de l’autorité parentale. Elle doit donc être fixée d’un commun accord entre les parents.
Si les parents sont d’accord :
- Soit en saisissant le juge, qui homologuera leur accord au cours d’une audience,
- Soit via une convention soumise à l’homologation du juge, sans audience (373-2-7 CC)
- Soit via un acte d’avocat soumis à l’apposition de la formule exécutoire par le greffe (le plus rapide)
→ Attention à la qualité juridique et à la précision des clauses de la convention, afin qu’elle vous protège réellement et vous permette une exécution forcée, notamment s’agissant des modalités de garde et des dispositions financières
Si les parents ne sont pas d’accord :
- Ils peuvent tenter d’y parvenir, soit par le recours à la médiation, le droit collaboratif, le droit participatif, ou la négociation entre avocats
- Ils peuvent saisir le juge de leur différend (373-2-8). Le juge rendra une décision statuant sur la résidence, le droit de visite, le montant de la pension alimentaire versée à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant
Quelles sont les modalités de résidence des enfants ?
La loi prévoit que la résidence des enfants puisse être fixée en alternance ou au domicile de l’un des parents.
En Belgique, la résidence alternée est devenue le principe, la résidence au domicile de l’un des parents l’exception.
En France, nonobstant les propositions de loi qui sont régulièrement déposées, le gouvernement n’envisage pas de faire évoluer la loi.
Si les parents sont d’accord, ils peuvent prévoir les modalités qu’ils souhaitent.
Les parents peuvent organiser les modalités de résidence comme ils le souhaitent, notamment pour tenir compte de l’âge et des besoins des enfants.
Le rythme de la résidence alternée pourra être « classique » (hebdomadaire) ou fractionné (2/2/5/5), comme le préconisent les spécialistes de la petite enfance.
L’alternance pourra intervenir le vendredi soir (ce qui est en général le plus facile à vivre pour les enfants et le plus simple à organiser), le dimanche soir (mais gare au fameux blues…), le lundi matin…
Le droit de visite pourra être simple, progressif, étendu…
La conformité de ces modalités sera contrôlée par le juge lorsqu’il homologuera la convention.
Elle est contrôlée par les avocats s’ils sont en charge de la rédaction d’une convention parentale par acte d’avocat soumis à l’apposition de la formule exécutoire par le greffe (le plus rapide).
En cas de désaccord, que peut prévoir le juge ?
La même chose, en fonction toutefois des demandes formulées par les parties.
Le juge ne peut en effet statuer que sur ce qui lui est demandé (article 4 CC), la qualité des actes soumis au juge est donc déterminante.
Attention, la résidence alternée, même si elle est réputée être une modalité de résidence équivalente à la résidence chez l’un des parents, demeure relativement difficile à obtenir.
85% des enfants résident principalement avec leur mère, contre 4% chez leur père et 13% en résidence alternée, même si la résidence alternée a progressé de 20% entre 2016 et 2021 (480.000 enfants seraient concernés).
La position de la jurisprudence française sur la résidence alternée n’est en effet ni uniforme ni stable dans le temps : après avoir été très difficile à obtenir, elle était en voie de généralisation, mais les praticiens notent actuellement un certain durcissement dans son octroi, notamment de la part des jeunes juges.
Si la résidence des enfants est fixée au domicile de l’un des parents, l’article 373-2-9 prévoit que le juge statue sur le droit de visite de l’autre parent, qui peut être exercé, si les circonstances l’exigent, en point rencontre.
Cette demande doit être anticipée et justifiée par des pièces.
Je souhaite obtenir une résidence alternée, comment faire en sorte de gagner ?
La résidence alternée et la défense des droits des pères constitue l’une des spécialités du cabinet LEBEL AVOCATS
D’origine prétorienne, la résidence alternée n’a été introduite que tardivement dans le Code Civil.
Elle ne constitue pas une alternative à la résidence au domicile de l’un des parents, mais un mode de résidence équivalent et autonome.
Une réponse ministérielle a rappelé, en décembre 2024, que la rédaction de l’article 373-2-9 du Code Civil imposait au juge « d’envisager la résidence alternée en première intention et de la favoriser » (Rép. min. n° 1168, JO AN 10 déc. 2024).
Elle serait donc le mode privilégié de résidence selon le droit français.
Certains juges y demeurent cependant rétifs.
Dès lors, son obtention demeure parfois difficile.
Pour gagner, il est impératif de démontrer que les critères imposés par la loi ou dégagés par la jurisprudence sont remplis : intérêt des enfants, âge des enfants, proximité des domiciles, comportement respectueux envers l’autre parent, disponibilité, capacités éducatives, conditions matérielles…
→ Le rôle de l’avocat dans l’organisation de la stratégie à adopter et dans l’organisation du dossier est primordial et il convient donc de se rapprocher de lui le plus vite possible, pour s’assurer du succès de sa demande.
La résidence alternée n’est pas subordonnée à l’accord des parents et le juge l’ordonne fréquemment malgré l’opposition de l’autre.
Il est d’ailleurs établi que le parent qui s’y oppose finit généralement par y trouver bénéfice.
Dois-je payer une pension alimentaire si je suis en résidence alternée ?
Chacun des parents est tenu de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant à proportion de ses ressources, nous indique le code civil.
Dès lors, le fait que la résidence des enfants soit fixée en alternance ne fait pas obstacle au versement d’une pension alimentaire par le parent le plus fortuné au profit de l’autre, afin de rétablir cette règle de contribution proportionnelle.
Cette question est un véritable sujet de contentieux, tant quant à son montant qu’à son principe, car il existe néanmoins des décisions qui en écartent le principe, au motif notamment que chacun des parents exécute alors son obligation en nature.
La disparité de ressources peut également se compenser par un rattachement social au profit du parent le moins fortuné.
Enfin, s’il existe des barèmes, ils ne sont qu’indicatif et il est possible d’établir que la situation des parties n’es pas constitutive d’une disparité, même si les ressources de l’un sont supérieures à celles de l’autre.
→ Le rôle de l’avocat est également déterminant pour que les pensions soient limitées aux montants les plus justes.
Et le rattachement social et fiscal, ça marche comment en résidence alternée ?
En situation de résidence alternée, les enfants sont rattachés, de droit, à chacun de leurs parents au plan fiscal et social.
Lorsque le rattachement fiscal est partagé, celui qui verse une pension ne peut la déduire, tandis que chacun des parents est considéré comme allocataire et recevra la moitié des sommes dues pour l’enfant.
Depuis le 1er déc. 2025, le droit au CMG est également ouvert aux deux parents, sous réserve de partage des allocations familiales (CSS, art. L. 531-5, R. 513-1 et D. 531-18-).
Il est possible aux parties de convenir de modalités différentes, mais le juge n’a pas compétence pour arbitrer leur désaccord, qui ne peut conduire qu’à l’application de la règle de droit.
Le JAF peut simplement constater l’accord des parents sur la désignation de l’allocataire ou l’attibution à l’un ou à l’autre (Cass. Avis du 26 juin 2006)) qui devient alors opposable à la CAF.
Cet accord ne peut être remis en cause par les parents qu’à l’issue d’un délai d’un an ((R 513-1 CSS), sauf « changement de situation » (R513-1 al. 2 et R 521-2 al.2).
Et le droit de visite des grands-parents, ça marche comment ?
Comme pour le parent social, le droit de visite des grands-parents est prévu par la loi, à l’article 371-4 du Code Civil.
Il s’agit toutefois de procédures douloureuses, longues et complexes, car elles opposent des parents à leurs propres enfants.